中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015）民申字第1392号再审
申请人（一审被告、二审被上诉人）：武冈市金源房地产开发有限公司。住所地：湖南省武冈市乐洋路东方宾馆。
法定代表人：刘喜玛，该公司董事长。
委托代理人：方爱华，该公司员工。
被
申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南省第二工程有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区跃进路***号。
法定代表人：李永迪，该公司董事长。再审申请人武冈市金源房地产开发有限公司（以下简称金源公司）因与被申请人湖南省第二工程有限公司（以下简称工程公司）建设工程施工合同纠纷一案��不服湖南省高级人民法院（2012）湘高法民一终字第129号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。金源公司申请再审称：（一）有新的证据足以推翻一、二审判决。
一、二审判决认定“涉案二期工程总造价为43642359.78元，金源公司已经支付二期工程价款42389656.37元,还需要支付1252703.41元。”但湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终字第134号民事判决确认,金源公司未欠付工程公司二期工程款数额,反而就东门旺角二期工程代工程公司向案外人曾建华支付该期工程总造价7%的费用3054965.18元及工程公司应承担迟延交房的违约责任436423.60元。1.关于一期工程总造价7%的费用。工程公司在其负责东门旺角项目经理郑其伟出具的承诺书中承诺“前期垫付的资金郑书伟负责7%的费用（按总工程量扣除7%）在总结算中扣除给垫付人曾建华”，并且在一期工程总结算时，工程公司认可金源公司从其应得总工程款中直接扣除7%的费用即781450元，支付给了案外人曾建华。2.关于二期工程总造价7%的费用。《补充协议》明确约定“除本协议中明确修改的条款之外，原协议的其余全部条款继续有效，整个工程结算以9#栋为标准含量结算（包括红砖、门窗、楼梯、外墙等），参照郑书伟一期工程结算方式，二期工程基础底板（含车道底板）同一期结算（优惠15%）”。湖南天圣司法鉴定所（2011）司鉴字（041）号司法鉴定意见书的鉴定结论，二期工程的工程造价为43642359.78元，同时金源公司亦按约定将二期工程总造价的7%的费用即3054965.18元，直接兑付给了案外人曾建华。
一、二审判决在审理二期工程造价��工程款支付情况时，均未将7%的费用即3054965.18元的事实查清，所以造成“金源公司已经支付二期工程价款42389656.37元，还需要支付1252703.41元”的错误认定。（二）一、二审判决认定的事实缺乏证据证明。1.关于一期工程款。（1）关于一期工程（进度款）的支付方式和时间合同约定如下：垫资1000万元施工，完成1000万元工程量时，发包人在7日内确认并支付已完成工程量的80%，以后按月进度支付工程量的80%，工程竣工验收合格后付至已完工程量的90%，办理竣工结算并经审计审定后一个月内付至工程总价的95%，留5%为保修金，保修金在工程竣工验收后满一年一次性退还。（2）关于一期工程的时间节点、总工程款及实际付款情况如下：A、开工时间为2006年8月10日，验收合格的时间为2007年11月9日，竣工结算日期为2009年2月12日，���算金额为11012405元，加上金源公司向一期工程项目经理郑其伟出具的工程款欠条368400元，一期工程的总工程款为11380805元。B、工程竣工验收合格后付至已完工程量的90%，应为10242724.5元；截止2007年11月9日，实际已付的工程款为15223898.82元（见“付款往来明细表”，超进度支付4981174.32元）。C、工程竣工结算并经审计审定后一个月内付至工程总价的95%，应为10811764.75元；竣工结算日期为2009年2月12日，截止2009年2月12日实际已付工程款48592979.71元（见“付款往来明细表”，超进度支付37781214.96元）。D、5%的保修金在工程竣工验收后满一年一次性退还，即应在2008年11月9日退还；而截止2008年11月9日，共支付工程款47233352.31元，早已经付完东门旺角一期工程的质保金，并不存在拖欠东门旺角一期工程款的事实。故一、���审判决认定“金源公司拖欠一期工程3212024.31元”事实，没有事实和法律依据。2.关于二期工程。（1）关于二期工程（进度款）的支付方式和时间补充协议约定如下：垫资500万元施工，完成500万元工程量时，发包人（金源公司）在7日内确认并支付100万元，以后按月进度支付工程量的80%，主体封顶后支付已完工程量的85%。若垫资超过500万元，土建主体价格为618元每平方米。达到验收标准，付款90%，竣工验收后，资料已备案付95%，留5%为保修金。（2）关于二期工程的造价及（进度款）实际支付情况。A、依据湖南天圣司法鉴定所（2011）司鉴字（041）号司法鉴定意见书的鉴定结论，二期工程的工程造价为43642359.78元。B、截止于2012年2月29日，金源公司就东门旺角一期、二期工程全部已完工程量（合计55023164.78元），实际支付给工��公司的工程款为51084134.14元（见“付款往来明细表”，一期工程中超进度支付的工程款转计入二期工程的工程款，二期工程实际支付的工程款为39703329.14元）。C、二期工程5%的保修金应为2182117.99元，因为未达到双方约定的退还条件，故不应认定计入应付工程款。D、二期工程总造价与实际支付工程款（亦即整个东门旺角工程）之间的差额为1756912.65元。故一、二审判决认定“金源公司已经支付二期工程价款42389656.37元，还需要支付1252703.41元，没有事实和法律依据。3.二审判决认定“……双方结算时，一期工程已经超过一年的保修期，金源公司未按照合同约定支付一期工程价款，存在违约行为，应当支付违约金。按照双方在合同中关于违约金的约定，金源公司应当按照每拖欠一天支付2000元���标准向工程公司支付一期工程款的违约金（从2009年2月12日起至付清之日止）”是与事实不符、缺乏证据证明的。如前所述，截止2008年11月9日（即一期工程5%的保修金的退还之日），金源公司已经实际支付工程款47233352.31元，而一期工程的总造价则仅有11380805元，金源公司从未欠付一期工程的工程款，金源公司无需承担所谓“应当按照每拖欠一天支付2000元的标准向工程公司支付一期工程款的违约金（从2009年2月12日起至付清之日止）”的违约责任。金源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定申请再审。
本院认为，本案审查涉及两个问题：1.金源公司提交的证据是否属于新的证据；2.二审判决认定的事实是否缺乏证据证明。
一、关于金源公司提交的证据是否属于新的证据问题。经审查，金源公司申请再审提交的湖南省高级人民法院于2014年12月2日作出（2014）湘高法民一终字第134号民事判决书，该案审理的焦点为两项：一是工程公司是否需要支付二期工程造价的7%作为案外人曾建华垫资回报利润；二是工程公司是否需要支付二期工程延误违约金。（2014）湘高法民一终字第134号民事判决认为：（一）金源公司与工程公司就二期工程款结算金额已经（2012）湘高法民一终字第129号民事判决予以确认，在129号民事判决的诉讼中金源公司就垫资费用未提出反诉，现其对工程公司另行提出诉讼符合民事诉讼法的规定，不违反一事不再理的诉讼原则，应予准许。二期工程的结算是以湖南天圣司法鉴定所（2011）司鉴字（041）号司法鉴定意见书为依据的，该司法鉴定意见书二期工程总价款为43642359.78元，经鉴定人确认，该总价款并未核减7%的垫资费���，因此，认定工程公司应当向金源公司返还垫资款3054965.18元。（二）整个东门旺角工程分为一期和二期工程，两期工程分别结算，生效的129号民事判决只确认金源公司在一期工程中存在迟延支付工程款的行为并已判决金源公司承担违约责任，而二期工程金源公司并不存在迟延付款的行为，依据《东门旺角建筑工程施工合同》中关于工期延误违约责任条款的约定，判决工程公司承担二期工程总造价的1%即436423.60元的逾期违约金。而本案二审判决确认：金源公司支付工程公司一、二期工程款4464727.72元、支付一期工程款违约金（从2009年2月12日起开始计算至付清之日止）及以欠付工程公司二期工程款1252703.41元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率向工程公司支付利息（从2009年7月8日开始计算至付清之日止）。
本院认为，湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一��字第134号民事判决是以本案二审判决认定的事实为基础，且本案中一、二审判决未扣除二期总工程款7%的利润，系因金源公司就二期垫资费用未提出抗辩或者反诉，不存在一、二审判决认定事实错误。金源公司提交的（2014）湘高法民一终字第134号民事判决无法推翻本案二审判决认定的事实，故依据《最高人民法院关于适用》第三百八十七条关于“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形”的规定，金源公司提交的证据不属于新的证据。
二、关于一、二审判决认定的事实是否缺乏证据证明问题。鉴于金源公司申请再审提交的证据无法推翻一、二审判决认定的事实，本院对金源公司的该项再审申请不予支持。综上，金源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，
裁定如下：驳回武冈市金源房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 侯建军
审 判 员 肖宝英
代理
审判员 武建华
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 徐 阳