上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第445号上诉人（原审原告）吕传军。被上诉人（原审被告）兆达（上海）餐饮管理有限公司。法定代表人＊＊＊，董事长。委托代理人＊＊＊。委托代理人＊＊＊。
上诉人吕传军因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日立案后，依法组成合议庭于2015年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人吕传军，被上诉人兆达（上海）餐饮管理有限公司（以下简称“兆达餐饮公司”）的委托代理人朱洁文、王丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，吕传军曾系兆达餐饮公司的员工，担任副主厨职务。双方签订有期限为2013年12月5日至2014年12月4日的劳动合同，该合同主要约定：试用期自2013年12月5日起至2014年1月4日止；吕传军在试用期内及通过试用期转正后月工资均为5，000元；该合同还就其他事项作了约定。庭审中，吕传军称其当时没有看合同就签字了，故未注意到合同中写的转正后的月工资为5，000元。兆达餐饮公司每月10日以银行转账形式向吕传军支付上月自然月的工资，吕传军在兆达餐饮公司处最后工作至2014年6月3日。兆达餐饮公司提交的吕传军2013年12月至2014年4月的工资单载明：吕传军每月基本工资均为5，000元，2013年12月加班工资333元，2014年1月元旦工资333元，2014年2月节假日工资127元、加班工资3，750元，2014年3月加班工资4，866元，2014年4月节假日工资460元、加班工资3，056元。吕传军在仲裁庭审时对上述工资单的真实性予以认可，在本院庭审中，吕传军又改口称对上述工资单的真实性不予认可，并称在仲裁时只注意到上述工资单的实发金额与吕传军所实际领取的工资是一致的，没有看所列的具体构成项目。兆达餐饮公司于2014年6月10日通过银行转账方式向吕传军支付15，541.77元。兆达餐饮公司提交的吕传军2013年5月工资单载明，基本工资5，000元、节假日工资920元、加班工资3，875元、6月1日至3日工资加补偿合计8，690元，应发合计18，485元，实发15，541.77元，（备注栏记载：5月1日、6月2日加班，6月1日至3日工资、补偿8，000元、本月加班43小时，上月47小时）。吕传军称其收到了该月工资15，541.77元，但对该工资单载明的构成明细不认可，称应发工资的构成为：基本工资7，000元、加班费11，485元。原审法院另认定，2014年7月23日，吕传军以兆达餐饮公司为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求兆达餐饮公司：1、因未提前三十日通知解除劳动合同支付一个月工资7，000元；2、支付解除劳动合同的经济补偿一个月工资7，000元。同年8月25日，该仲裁委员会作出裁决，对吕传军的全部申诉请求均不予支持。裁决后，吕传军不服，遂诉至原审法院，要求兆达餐饮公司：
一、因未提前一个月通知解除劳动合同支付一个月工资7，000元；
二、支付解除劳动合同的经济补偿金一个月工资7，000元。原审庭审中，吕传军还提交了＊＊＊移动电话通话和短消息记录明细，证明吕传军在2014年6月1日至同月10日未收到兆达餐饮公司发来的任何短信和电话。兆达餐饮公司对该证据真实性不予认可。原审法院认为，因兆达餐饮公司对该证据不予认可，该证据未加盖出具部门的公章，故对此不予确认。原审法院认为，根据劳动合同法第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，吕传军在兆达餐饮公司最后工作至2014年6月3日，吕传军主张兆达餐饮公司于2014年6月3日以调整经营方式不再做西餐为由解除双方劳动合同，吕传军并未与兆达餐饮公司协商一致解除劳动合同。兆达餐饮公司则称其于2014年6月3日与吕传军协商解除劳动合同，但未达成一致意见，之后吕传军未再到兆达餐饮公司工作。吕传军未提供有效证据证明其符合劳动合同法第四十条规定的三种情形之一，故吕传军要求兆达餐饮公司因未提前三十日通知解除劳动合同支付一个月工资及支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，均无事实依据和法律依据，难以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，原审法院于
二〇一五年一月二十六日作出判决：驳回吕传军所有诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，吕传军不服，向本院提出上诉，要求撤销原审判决，依法改判要求兆达餐饮公司：1、因未提前一个月通知解除劳动合同支付一个月工资7，000元；2、支付解除劳动合同的经济补偿金一个月工资7，000元。吕传军的主要理由为：2014年6月3日，兆达餐饮公司以调整经营方式不再做西餐为由解除双方劳动合同，并非是兆达餐饮公司所称的与吕传军协商一致解除劳动合同，兆达餐饮公司于2014年6月3日解除了与吕传军的劳动合同，没有提前一个月时间通知，因此要求兆达餐饮公司支付一个月代通金。吕传军在公司工作未满半年，经济补偿金按一个月工资计算。故兆达餐饮公司应当向吕传军支付代通金和经济补偿金。
被上诉人兆达餐饮公司辩称，不同意吕传军的上诉请求，认为兆达餐饮公司于2014年6月3日与吕传军协商解除劳动合同，但未达成一致意见，之后吕传军未再到兆达餐饮公司工作，兆达餐饮公司2014年6月10日发放吕传军2014年5月份的工资时，依据相关法律规定及吕传军的表现向吕传军支付了经济补偿金和代通金合计8，000元。因此，原审法院的判决正确，请求维持原判。本院
经审理查明，原审认定的事实无误，依法予以确认。
本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。吕传军主张2014年6月3日兆达餐饮公司以不做西餐、调整经营方式为由解除劳动合同，兆达餐饮公司则认为其于2014年6月3日与吕传军协商解除劳动合同，但未达成一致意见，后吕传军未再到兆达餐饮公司工作，兆达餐饮公司于2014年6月10日向吕传军发放2014年5月工资时，一并支付了经济补偿金、代通金合计8，000元。鉴于双方当事人的上述陈述，本院认定双方劳动合同于2014年6月3日解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。现吕传军就其事实主张，仅提供了考勤记录予以证明，但该证据并不能证明吕传军的事实主张，且并未就其符合上述情形之一提供相应的证据。因此，吕传军要求兆达餐饮公司支付替代通知期工资及解除劳动合同经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人吕传军负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理
审判员 郑东和
代理
审判员 周 寅
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 微信公众号“”