上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第370号上诉人（原审原告）上海恒泰水上运动器材有限公司。法定代表人＊＊＊，总经理。委托代理人山鹏飞，上海市成平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）叶倩。委托代理人陆尧，北京安衡（上海）律师事务所律师。委托代理人彭明，北京安衡（上海）律师事务所律师。
上诉人上海恒泰水上运动器材有限公司（以下简称“恒泰公司”）因追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院认定，叶倩于2012年10月进入恒泰公司从事销售工作，双方没有签订书面劳动合同，恒泰公司没有为叶倩缴纳社会保险费。恒泰公司每月以银行转账方式支付叶倩上月劳动报酬，明细如下：2012年11月12日支付1，655.20元、2012年12月10日支付3，597元、2013年1月8日支付3，597元、2013年2月4日支付4，470元、2013年3月11日支付4，470元、2013年4月8日支付4，470元、2013年5月9日支付4，470元、2013年6月9日支付4，470元、2013年7月8日支付4，470元、2013年8月8日支付4，470元、2013年9月9日支付3，560.14元、2013年10月10日支付4，415.60元、2013年11月28日支付4，373元。恒泰公司另在2012年10月24日支付叶倩工作费用1，000元，在2013年9月29日支付卖小帆船的提成894元（提成按照帆船售价的3%计算）。恒泰公司另向叶倩支付报销费用如下：2013年4月17日支付2，053元、2013年5月6日支付800元、2013年7月24日支付2，360元、2013年10月22日支付541.50元。恒泰公司表示2013年9月9日支付的3，560.14元的组成是4，500元扣除商业盘亏938元和个税1.86元，2013年10月10日支付的4，415.60元组成是4，500元扣除个税84.40元，2013年11月28日支付的4，373元组成是4，500元扣除未完成指标100元及个税27元。2012年12月3日，甲公司向恒泰公司购买一艘型号为SPIRIT42的RODMAN西班牙游艇，售价470万元。2013年1月4日，恒泰公司交付游艇，当月10日甲公司验收游艇完毕。恒泰公司确认已经收到游艇货款。2013年11月5日，恒泰公司法定代表人＊＊＊与叶倩通电话，叶倩表示：“那时候之前，甲有跟我讲过，说我那个3%的提成，他说按3次给我，最后一次说要等到下水之后。如果他拖个好几年，那怎么办？”＊＊＊表示：“那反正，明天我过来，过来再说。”2014年2月16日，叶倩又与＊＊＊通电话，叶倩表示“那时候你们不是答应我说余总这条船下水，我那块提成会给我吗，这条42尺的抽成”。＊＊＊表示“哦嗯”、“提成不是去年都跟你们讲过了吗”。叶倩又表示“我是说卖余总这条船啊，这条船已经卖了1年多啦”，＊＊＊表示“那是因为一直没下水啊，明天才能下水啊”。叶倩表示“对啊，那意思是明天可以给我是吧”，＊＊＊表示“明天给你不可能”。叶倩表示“您答应我说下水的时候给我最后一笔，现在连第一笔费用都还没给我”，＊＊＊表示“今天不讲这事好吧，等下完水回去公司再给我打电话”。叶倩表示希望能给个保障，＊＊＊表示“那保障就是我们不是有Walkerbay10，你拿去变变钱也可以”。叶倩表示“Walkerbay10才值2、3万啊”，＊＊＊表示“那你多拿几条吧，好吧。那现在就是这样的状况，公司现在没钱，等过了这段时间吧，等到3月份”。叶倩表示“那不然这样吧袁总，180让我变钱，我卖了，剩下的还你们”，＊＊＊表示“你卖卖看吧”、“那你推销一下吧，如果能卖，提成就可以分一下”、“不管卖什么，都可以分，只要你这边卖，不管你卖什么船都可以好吧”。＊＊＊询问“明天他们下水搞几点钟啊”，叶倩回答“现在还不确定，现在我们只能等他们的潮水等撑杆，他们福州吊车都没撑杆，所以要临时做个”。叶倩表示“要知道我11月份工资一分钱都没拿”，＊＊＊表示“你说的没错”。叶倩表示“但是油费什么的我就用了很多了，客户电话费我也用很多，应酬我喝酒也喝很多，到现在没卖船我知道真的是我能力问题，但是这样子一分钱都拿不到，我心里真的没底的”，＊＊＊表示“好吧，那你就拿着吧，那就这件事处理完再说吧，好吧，你去卖，卖掉了后把前面这钱给你”。恒泰公司确认录音中提及的180游艇分两种型号，不带发动机的售价在20万元左右，最低18万元，带发动机的售价在24.5万元至28万元，当时厦门销售的是不带发动机的。2014年5月28日，叶倩向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其在2014年5月28日解除与恒泰公司的劳动关系，并要求恒泰公司：1、支付2013年11月1日至2014年5月28日期间的工资31，290元；2、补缴2012年10月至2014年5月期间的社会保险费；3、支付2012年11月24日至2013年9月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额49，170元；4、支付经济补偿金8，940元；5、支付销售提成款141，000元。2014年8月14日，该仲裁委员会作出厦劳仲案（2014）0740号裁决，以超过仲裁时效为由驳回叶倩要求支付2012年11月24日至2013年4月30日期间双倍工资差额的申诉请求，并裁决确认叶倩自2014年5月28日解除与恒泰公司的劳动关系，由恒泰公司于裁决生效之日起十日内支付叶倩：1、2013年11月1日至2014年5月27日期间的工资合计30，519.31元；2、销售提成款141，000元；3、2013年5月1日至2013年9月23日期间未签劳动合同的二倍工资差额20，962.76元；4、经济补偿金8，940元；5、缴纳双方劳动关系存续期间的社会保险费；6、驳回叶倩的其他仲裁请求。恒泰公司不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，叶倩不服裁决，向厦门市思明区人民法院提起诉讼。叶倩向原审法院提起管辖异议，要求将案件移送至厦门市思明区人民法院审理。原审法院于2014年9月22日作出裁定，驳回叶倩对管辖权提出的异议，叶倩未就裁定提起上诉。后厦门市思明区人民法院将叶倩起诉的案件移送至原审法院，原审法院将双方起诉案件并案审理。恒泰公司要求判决不支付叶倩2013年11月1日至2014年5月27日的工资30，519.31元、销售提成141，000元、2013年5月1日至9月23日期间未签订劳动合同的双倍工资差额20，962.76元及经济补偿金8，940元，不为叶倩缴纳社会保险费。叶倩则请求判决恒泰公司支付2012年11月24日至2013年10月23日未签订书面劳动合同的双倍工资差额49，170元。在审理过程中，恒泰公司提供一份《二季度游艇销售贸易业务责任指标及奖励通知》，落款日期为2012年6月10日并盖有恒泰公司公章，该文件第三条内容为：“……42尺游艇：488万零售价以上部分提成3%，460万以上到488万以下提成1%，其他游艇销售一律按0.5%，（实际到款为准）……”。第六条内容为：“……销售业务人员在提成金额部分中再提取20%费用奖励给管理人员。”叶倩质证称，其从未见到过该规定，对真实性不予认可，当时法定代表人和总部甲只是口头承诺销售游艇给予3%提成，并没有书面发文；恒泰公司在2012年6月10日尚未进口42尺游艇，没有现货，42尺游艇定价488万元缺乏事实依据。叶倩提供一份《销售指标及销售人员提成奖励制度》，并称该文件是2013年8月公司总部甲通过QQ邮件发给其的，文件落款为恒泰公司及乙公司，但没有盖章，该制度第二条内容为“范围与执行时间：适用于公司区域经理及销售人员，本体系自2013年6月01日起执行”，第三条内容为“具体销售现货提成奖励以及各方销售指标如下游艇销售提成3%……（9）销售人员提成金额的20%作为管理人员的奖励……”。恒泰公司表示该制度是未生效的讨论稿，最终未实行，且该制度在时间上也不适用于之前的销售提成。叶倩提供两份由恒泰公司青岛办事处原员工乙和丙出具的书面证明，均称上述恒泰公司提供的奖励通知是虚假的，该文件第三条的内容与＊＊＊的3%提成的承诺不符；第六条中“销售业务人员在提成金额部分提取20%费用奖励管理人员”的规定与事实不符，该规定是在2013年6月才第一次出现；公司文件通常都是通过邮件发放，一般不加盖公章或签名。恒泰公司对证明真实性不予确认，并表示乙和丙现都离开公司，且乙与恒泰公司之间有诉讼争议并正在审理当中，丙因没完成业绩离开公司，两人均与恒泰公司有利害冲突。叶倩表示其通过提起仲裁方式通知恒泰公司解除劳动关系，叶倩于2014年12月4日庭审中明确向恒泰公司表示由于恒泰公司无理拒付工资和业务提成，拒绝缴纳社会保险费及签订劳动合同，故提出解除劳动关系，要求恒泰公司支付经济补偿金。恒泰公司在仲裁期间陈述其仅对全日制销售人员进行提成款项的约定，对叶倩关于在2012年12月成功销售一艘价值470万元游艇的事实不予认可，其不需要支付提成。本案审理中，恒泰公司表示2012年12月销售的游艇不是叶倩为主谈成的，叶倩仅是起了联络作用，叶倩有带客户到上海看游艇，但具体是由老板和丁经理谈的；叶倩就该游艇的确有提成的权利，但因为不是叶倩独立完成的，故只能提成一部分，提成比例也不是3%，按规定只能提成1%，还要将提成的20%给行政管理后勤，其酌情可以给予叶倩1万元左右的提成。原审法院认为，叶倩在恒泰公司从事销售工作，恒泰公司主张叶倩系非全日制用工，但未提供证据证明叶倩平均每日工作时间和每周工作时间累计时数情况，且恒泰公司是按月发放叶倩报酬，故对于恒泰公司的主张不予采信，认定双方系标准劳动关系。恒泰公司主张其于2013年10月口头电话通知叶倩解除双方之间的关系，但未提供相关证据予以证明。叶倩提供的2014年2月16日录音显示叶倩当时仍在为恒泰公司工作，故采信叶倩的主张，认定其实际工作至2014年5月27日。现恒泰公司仅支付叶倩工资至2013年10月，故其应当支付叶倩2013年11月1日至2014年5月27日的工资。根据恒泰公司每月实际发放的工资金额及恒泰公司对于2013年8月至10月工资组成的说明，叶倩主张上述期间的工资标准为每月4，470元合法有据，故恒泰公司应当支付叶倩2013年11月1日至2014年5月27日的工资30，680.45元。现仲裁委员会裁决恒泰公司支付叶倩该期间工资30，519.31元，叶倩对此未起诉，视为服从，故恒泰公司仅需支付工资30，519.31元。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因恒泰公司未明确叶倩的具体入职时间，故依据恒泰公司在2012年10月24日发放工作费用的情况，采信叶倩关于当日入职的主张，则恒泰公司应支付叶倩2012年11月24日至2013年10月23日的双倍工资，但法律规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，叶倩在2014年5月28日才申请仲裁，故其主张的2012年11月24日至2013年5月28日的双倍工资差额已经超过仲裁时效期间。因此，恒泰公司应支付叶倩2013年5月29日至10月23日的双倍工资差额20，837.21元。关于销售提成，恒泰公司在仲裁期间表示其仅对全日制销售人员进行提成款项的约定，而叶倩是非全日制员工，且未曾成功销售游艇，故不需支付提成。在本案审理中，恒泰公司又表示叶倩对售出游艇仅起了联络作用，但叶倩对游艇的确有提成的权利。恒泰公司的陈述前后不一，有违诚信。依据恒泰公司在本案中的陈述及叶倩提供的电话录音，确认叶倩就恒泰公司已售出的470万元游艇享有提成。恒泰公司提供《二季度游艇销售贸易业务责任指标及奖励通知》，以证明提成比例，但其并无证据证明曾将该奖励通知内容告知过叶倩。叶倩提供的电话录音显示恒泰公司法定代表人＊＊＊表示公司没有钱，让叶倩多拿几条售价2万多元的Walkerbay10帆船卖钱以支付游艇提成，后又同意让叶倩出售售价20万左右的180快艇以支付游艇提成，这表明恒泰公司需要支付的游艇提成金额远远高于恒泰公司依据上述奖励通知计算的1万元，否则其让叶倩售卖一条Walkerbay10帆船就足以支付提成，而不是多拿几条帆船或卖180快艇，故对上述奖励通知不予确认。此外，恒泰公司也曾按照售价的3%比例支付过叶倩帆船提成，＊＊＊在录音中对于叶倩关于3%提成比例的陈述也未提出异议，故采信叶倩关于3%提成比例的主张。因此，叶倩要求恒泰公司支付游艇提成141，000元，合法有据，予以支持。叶倩根据劳动合同法第三十八条规定依法解除劳动关系时，应当向劳动关系相对方恒泰公司明确表达解除的意思表示，而不是向第三方表达该意思表示或要求第三方来确认劳动关系的解除，因此，对仲裁委员会关于确认叶倩自2014年5月28日解除与恒泰公司的劳动关系的裁决项不作确认。现叶倩在2014年12月4日庭审中明确向恒泰公司表示由于恒泰公司无理拒付工资和业务提成、拒绝缴纳社会保险费及签订劳动合同，故提出解除劳动关系，而恒泰公司的确存在拖欠工资及提成，未为叶倩缴纳社会保险费的行为，故叶倩主张解除劳动关系的经济补偿金于法无悖。依据叶倩在恒泰公司实际工作年限及工资发放情况，恒泰公司应支付的经济补偿金为8，931元。因社会保险费的缴纳不属于法院受案范围，故对恒泰公司要求不补缴社会保险费的诉讼请求不作处理，对仲裁委员会关于补缴社会保险费的裁决项亦不作确认。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，原审法院于
二〇一五年一月八日作出判决：
一、上海恒泰水上运动器材有限公司于判决生效之日起七日内支付叶倩2013年11月1日至2014年5月27日的工资30，519.31元；
二、上海恒泰水上运动器材有限公司于判决生效之日起七日内支付叶倩2013年5月29日至10月23日的双倍工资差额20，837.21元；
三、上海恒泰水上运动器材有限公司于判决生效之日起七日内支付叶倩游艇提成141，000元；
四、上海恒泰水上运动器材有限公司于判决生效之日起七日内支付叶倩经济补偿金8，931元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，恒泰公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原审判决，依法改判要求：
一、不支付叶倩2013年11月1日至2014年5月27日的工资30，519.31元；
二、不支付叶倩2013年5月29日至10月23日的双倍工资差额20，837.21元；
三、仅支付叶倩游艇提成10，000元；
四、不支付叶倩经济补偿金8，931元。恒泰公司的主要理由为：首先，恒泰公司与叶倩口头约定的是兼职劳动关系，不签订书面劳动合同，不需要为叶倩缴纳社保费，根据叶倩的兼职工作情况发放1，000元起不等的兼职补贴。叶倩除2013年9月29日完成一笔卖小帆船的业务外，没有任何业绩，故恒泰公司在2013年10月之后终止了与叶倩的兼职劳动关系，因此，不同意支付叶倩2013年11月1日至2014年5月27日的工资；其次，由于双方不是全日制用工关系，而是兼职关系，不订立书面劳动合同并不违反法律强制性的规定，因此恒泰公司无需支付叶倩双倍工资差额；第三，2012年12月销售的游艇不是叶倩为主谈成的，叶倩仅是起了联络作用，叶倩有带客户到上海看游艇，但具体是由老板和丁经理谈的；叶倩就该游艇的确有提成的权利，但因为不是叶倩独立完成的，故只能提成一部分，提成比例也不是3%，按规定只能提成1%，还要将提成的20%给行政管理后勤，恒泰公司酌情可以给予叶倩1万元左右的提成，原审中其公司提供了《二季度游艇销售贸易业务责任指标及奖励通知》能够证明；第四，关于经济补偿金的理由同上述第一、二项的理由一致。
被上诉人叶倩辩称，不同意恒泰公司的上诉请求，认为：第一，2012年10月24日至2014年5月27日期间，叶倩在恒泰公司工作，双方系事实劳动关系，恒泰公司应当支付其上述期间的工资；第二，叶倩进入恒泰公司工作后多次要求签订书面劳动合同，但恒泰公司始终未能同其签订书面劳动合同，故恒泰公司应当支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额；第三，除小帆船的业务外，2012年12月叶倩成功销售一艘价值为470万元的游艇，故恒泰公司应按照约定支付其3%提成款141，000元；第四，关于经济补偿金的数额同意原审法院的判决。综上所述，叶倩请求驳回恒泰公司的上诉请求，维持原判。二审中，恒泰公司提供一份销售合同，旨在证明470万元游艇不是叶倩为主谈成的，叶倩只是起了联络的作用。叶倩对恒泰公司提供的证据真实性不予认可，认为不属于新证据，恒泰公司提供的销售合同与原审中提供的销售合同不一致，并非仅多了丁的签字，客户公章也不一致，落款日期也有更改的痕迹。
本院认为，恒泰公司在二审庭审中提供的销售合同并不能反映其所主张的待证事实，故本院对其提供的证据的证明力不予确认。本院
经审理查明，原审认定的事实无误，依法予以确认。
本院认为，关于恒泰公司不同意支付叶倩2013年11月1日至2014年5月27日的工资的上诉请求。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。恒泰公司主张其与叶倩系兼职劳动关系不是全日制用工。叶倩则予以否认，认为双方系事实劳动关系。对此，一则恒泰公司未能提供证据证明叶倩平均每日工作时间和每周工作时间累计时数情况，二则恒泰公司是按月发放叶倩报酬，故原审法院采信恒泰公司的主张，认定双方系劳动关系并无不当。根据叶倩提供的2014年2月16日录音，该录音显示叶倩当时仍在为恒泰公司工作，因此可以认定叶倩实际工作至2014年5月27日。由于恒泰公司仅支付叶倩工资至2013年10月，故其还应当支付叶倩2013年11月1日至2014年5月27日的工资。恒泰公司主张2013年10月之后其公司终止了与叶倩的兼职劳动关系，故无须支付叶倩上诉期间工资，缺乏依据，本院不予采纳。关于恒泰公司不同意支付叶倩2013年5月29日至10月23日的双倍工资差额的上诉请求。恒泰公司主张双方不是全日制用工关系，而是兼职劳动关系，不订立书面劳动合同并不违反法律强制性的规定。对此，
本院认为，如前所述，双方之间构成劳动关系，根据相关法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，恒泰公司应支付叶倩2013年5月29日至10月23日的双倍工资差额。现恒泰公司要求不支付叶倩2013年5月29日至10月23日的双倍工资差额的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。关于恒泰公司仅同意支付叶倩游艇提成10，000元的上诉请求。恒泰公司主张叶倩对售出游艇仅起了联络作用，但根据叶倩提供的电话录音，可以确认叶倩就恒泰公司已售出的470万元游艇享有提成。恒泰公司在原审中虽提供了《二季度游艇销售贸易业务责任指标及奖励通知》，以证明提成比例，但其并无证据证明曾将该奖励通知内容告知过叶倩。叶倩提供的电话录音显示恒泰公司法定代表人＊＊＊表示公司没有钱，让叶倩多拿几条售价2万多元的Walkerbay10帆船卖钱以支付游艇提成，后又同意让叶倩出售售价20万左右的180快艇以支付游艇提成，由此可见，恒泰公司需要支付的游艇提成金额远远高于恒泰公司依据上述奖励通知计算的1万元，故原审法院对上述奖励通知不予确认并无不当。恒泰公司曾按照售价的3%比例支付过叶倩帆船提成，＊＊＊在录音中对于叶倩关于3%提成比例的陈述也未提出异议，故本院对叶倩关于3%提成比例的主张予以采纳。现恒泰公司仅同意支付叶倩游艇提成10，000元的上诉请求，依据不足，本院难以支持。关于恒泰公司不同意支付叶倩经济补偿金的上诉请求，因原审法院对此已作了详尽地阐述，其观点本院予以认同，不再赘述。综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。恒泰公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海恒泰水上运动器材有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理
审判员 郑东和
代理
审判员 周 寅
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……