上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四（商）终字第552号上诉人（原审被告）上海长甲置业有限公司。法定代表人＊＊＊，董事长。被上诉人（原审原告）上海建全投资集团有限公司。法定代表人＊＊＊，总经理。
上诉人上海长甲置业有限公司（以下简称长甲公司）因与被上诉人上海建全投资集团有限公司（以下简称建全公司）股权转让纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第3273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人长甲公司的委托代理人，被上诉人建全公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年9月，建全公司以长甲公司为被告向原审法院起诉称，2008年5月17日，双方签订《关于转让A40％股权之股权转让协议》（以下简称《股权转让协议》）。约定建全公司将其持有的A（以下简称A）40％股权以人民币（以下币种相同）118，560，603元的价格转让给长甲公司。双方对何种情况下建全公司可以向长甲公司主张股权转让款以及逾期付款违约金等进行了约定。此后，案外人陈提起代位权诉讼，（2011）沪高民一（民）终字第15号民事判决（以下简称15号判决）认定建全公司动拆迁工作已履行完毕，故根据《股权转让协议》约定，长甲公司应于动拆迁工作完成后即2009年5月17日立即向建全公司支付股权转让款。由于长甲公司未及时履行支付股权转让款义务，直接导致建全公司向案外人陈迟延履行4，754.36万元而产生巨额违约金及相关费用41，006，180.43元。建全公司因动拆迁过程中缺少资金周转曾向长甲公司分六次预借款共计9，000万元。2014年5月7日，建全公司向长甲公司发函，同意上述9，000万元借款冲抵股权转让款，并要求尽快办理冲抵手续，但长甲公司应承担逾期付款违约金。故请求法院判令长甲公司支付抵扣后的剩余股权转让价款及迟延履行违约金共计105，489，652.09元（按日1‰的利率计算违约金，自2009年5月17日分段计算至判决生效之日）。长甲公司在一审辩称，《股权转让协议》涉及到的动拆迁A配合建全公司完成，费用由长甲公司包干负责，但到目前动拆迁尚未完成，股权转让款支付条件尚未成就，故不应向建全公司支付违约金。9，000万元借款由建全公司从长甲公司处直接提取，并且承诺可以从股权转让款和动拆迁款项中扣减。由于建全公司取得上述款项后，并未向陈支付，导致陈提起代位权诉讼，故所产生的违约金等款项是由于建全公司的责任导致。长甲公司还于2009年8月代建全公司支付房款共计5，206，053.60元，于2008年底承担本应由建全公司承担的土地税款3，993，022元，A支付的动拆迁费用超出902，411元，超支部分应由建全公司承担。经长甲公司计算，建全公司实际尚欠长甲公司款项，而不是长甲公司应付其股权转让款。建全公司主张的日1‰的违约金计算标准过高，即使承担违约金，应按照银行同期贷款利率计算。原审法院查明，A系设立于2003年2月27日的有限责任公司，注册资本为800万元，其股东原为建全公司（认缴出资额为320万元，持股比例为40％）与B（以下简称B）（认缴出资额为480万元，持股比例为60％）。2008年5月17日，建全公司、长甲公司签订《股权转让协议》。约定，截至本协议签署日，A拥有位于上海市南汇区航头镇1257号地块，该地块的土地出让金及受让该地块国有土地使用权的契税已全部缴清，但该地块目前仍未完成动拆迁；建全公司同意将其持有的A40％的股权以118，560，603元的价格转让给长甲公司，A完成拟转让股权转让至长甲公司名下的相关工商变更（包括股东和法定代表人变更）登记并取得工商局颁发的新营业执照，即视为股权转让完成；在股权转让完成且建全公司完成该地块的动拆迁的前提下，于动拆迁完成之日起一个月内，长甲公司应向建全公司支付股权转让价款；A在股权转让完成之日以前发生的且在股权转让完成之日尚未实现的债权和尚未履行的债务均由A承受，但建全公司没有全部披露A在股权转让完成前发生的债务的，适用本协议第2.2款（即如果建全公司未能完整地披露A在本协议签署之日承担的所有债务和责任的，则长甲公司的损失按照A尚未披露的债务之和减去A未披露的可得合法利益的结果的40％计算）规定，A在股权转让完成之日以后发生的债权债务均由A承受，与建全公司无关；除本协议已有述及外，A无义务承担任何其他与该地块征地、动拆迁相关的费用，如有，由建全公司承担，建全公司保证相关政府部门不会向A征收于A股权转让完成之前所产生的延迟开发的土地闲置费，且该地块没有因此而被收回，导致A丧失豪全花园项目的所有权及开发权，如有，由建全公司承担责任；该地块“动拆迁完成”应指依法履行完毕该地块上所有必要的动拆迁协议并依法完成所有的该地块上建筑物、构筑物、地上设施及其他任何地上物的拆迁工作并完成建筑垃圾的清理；在股权转让完成的前提下，长甲公司应根据动拆迁协议等法律文件，通过A，将动拆迁费用按约定的进度支付至相关动拆迁单位，若长甲公司逾期支付动拆迁费用，由此造成的动拆迁以及费用增加的责任由长甲公司承担，若长甲公司逾期支付任何一期动拆迁费用超过10个工作日的，长甲公司应提前向建全公司支付股权转让价款；如果长甲公司未能根据本协议的约定按时足额支付股权转让价款的，每逾期一日，长甲公司应按照应付而未付款项的3‰向建全公司支付违约金，长甲公司逾期支付股权转让价款，逾期超过2个工作日的，建全公司有权单方面解除本协议且无需因此向长甲公司承担任何责任，并且建全公司有权要求长甲公司支付违约金3，000万元。同日，A法定代表人陈、建全公司法定代表人＊＊＊与B、建全公司共同签订《四方协议书》。同日，陈、＊＊＊、建全公司及长甲公司签订《付款安排协议书》。载明：根据《四方协议书》，建全公司应当向陈支付4，754.36万元；根据建全公司与长甲公司于2008年5月17日签订的《股权转让协议》，建全公司将其持有的A40％股权转让给长甲公司，建全公司负责承包A的拆迁事宜，长甲公司应当向建全公司支付相应的股权转让款；四方同意，长甲公司根据《股权转让协议》向建全公司支付的股权转让款中最先支付的4，754.36万元应当支付至经陈书面同意和参与监管的建全公司银行帐户；长甲公司向共管帐户支付了《股权转让协议》项下的相关股权转让款后，即视为履行了其在《股权转让协议》项下向建全公司的相应付款义务。上述协议签订后，2008年5月21日，就协议所涉的股权转让，A完成工商变更登记手续，因长甲公司还受让了B股权，故A变更为法人独资的一人有限责任公司，股东为长甲公司。2009年11月30日，陈以建全公司、＊＊＊、长甲公司为共同被告，向上海市第一中级人民法院（即本院）提起民间借贷及代位权诉讼，本院于2011年5月18日作出（2009）沪一中民一（民）初字第90号民事判决（以下简称90号判决），判决长甲公司于判决生效之日起十日内在其尚余的应付建全公司股权转让价款范围内支付陈本金4，754.36万元，并支付以4，754.36万元为基数，自2009年5月17日起至实际付款日止，按银行同期贷款利率四倍计算的违约金以及律师费190万元。该案受理费333，234元、财产保全费5，000元，由长甲公司负担。陈等对上述判决不服，提起上诉，上海市高级人民法院于2012年6月13日作出15号判决。上述终审判决认定：原审判决确认建全公司、＊＊＊对陈的债务数额为4，754.36万元，自2009年5月17日起按银行同期贷款利率四倍计算违约金并承担律师费190万元并无不当；根据建全公司与长甲公司签订的《股权转让协议》，在两种情况下建全公司可以主张股权转让款，一是动拆迁完成之日起一个月内，二是长甲公司逾期支付任何一期动拆迁费用超过10个工作日。由于该地块动拆迁工作情况由A、长甲公司及动拆迁单位掌握，法院难以知晓A与动拆迁单位之间是否已经结算及如何结算的事实。依据《动拆迁委托代理合同》的约定，2008年10月30日前，动拆迁工作全部实施完毕，表明动拆迁工作最先预计在该时间段完成。《四方协议书》中约定，建全公司应当在收到长甲公司付款的同时（但是无论如何不得迟于2009年5月16日）向陈支付上述本金及利息，表明各方当事人对动拆迁工作完成的最晚时间段预期在2009年5月16日。……在该地块已经取得预售许可证并实际进入销售阶段之时，长甲公司认为动拆迁工作尚未完成，动拆迁费用尚不能结算的意见与房屋建设的常情相悖，依据房屋建设的通常情况，在房屋进入销售阶段之时，该地块的动拆迁工作应当视为已履行完毕，据此，A、长甲公司应当积极与动拆迁单位进行结算，建全公司应当按照《股权转让协议》的约定，积极主张其股权转让款的权利，由于建全公司怠于行使其到期债权，陈主张代位权有法律依据。《股权转让协议》约定，建全公司将其持有的A40％股权以118，560，603元的价格转让给长甲公司，该地块的动拆迁费用暂定为2.50亿元，并约定了动拆迁费用与股权转让款之间的结算方法，由于该地块的情况由长甲公司及动拆迁单位掌握，法院难以知晓长甲公司与动拆迁单位之间是否已就动拆迁款进行结算及如何结算的事实，故相应的动拆迁费用按合同约定的暂定款2.50亿元计算，因此长甲公司应当支付建全公司的股权转让款为118，560，603元，原审判决所指的长甲公司在尚余的应付建全公司股权转让价款范围内即应当为该股权转让款数额。遂判决驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费422，414元，由建全公司与长甲公司各半负担。该判决于2012年6月19日送达长甲公司，建全公司、长甲公司双方均确认，长甲公司就上述判决的履行期限于2012年6月30日届满。2012年6月27日，本院向长甲公司及建全公司发出执行通知。载明：“（2009）沪一中民一（民）初字第90号判决书已发生法律效力，因你单位未自觉履行该法院生效判决书中确定的义务，陈已向法院申请执行，限令两公司在2012年7月5日之前履行法院生效判决书确定的义务，即支付49，448，600元及其相关违约金，承担执行费116，849元及依法应支付的延迟履行期间的加倍债务利息，逾期仍不履行，将依法强制执行，并由两公司承担强制执行中产生的实际支出费用。”上述判决经本院强制执行，共计从长甲公司处扣划款项88，666，629.43元，其中强制执行费为116，849元，扣除执行费后为88，549，780.43元。分别于2012年7月27日扣划2，518万元、116，849元（执行费），于2012年7月13日扣划21，679.13元、63，348，101.30元。经一审法院计算，至2012年6月30日，长甲公司就上述判决应承担的费用为：本金4，754.36万元＋律师费190万元＋一审案件受理费333，234元＋二审案件受理费422，414元的二分之一即211，207元＋财产保全费5，000元＋2009年5月17日至2012年6月30日按同期银行贷款利率四倍计算的违约金37，669，763.28元，共计87，662，804.28元。一审法院另查明，2008年6月24日，建全公司向长甲公司借款1，000万元；2008年9月11日，建全公司向长甲公司借款1，000万元；2009年1月20日，建全公司向长甲公司借款500万元；2009年8月3日，建全公司向长甲公司借款2，500万元；2009年9月1日，建全公司向长甲公司借款1，000万；2009年11月22日，建全公司向长甲公司借款3，000万元。以上借款共计9，000万元，均由建全公司向长甲公司出具借条。其中，针对2008年6月24日的借款，建全公司向长甲公司出具的借条载明：“我公司与贵公司签订了豪全房地产开发项目的股权转让和动拆迁承包协议，因在豪全花园动拆迁项目中，缺少资金周转，今特向贵公司预借1，000万元（该数额与每次借款的数额对应），用于该项目的运作。此预借款，从我方与贵方签订的豪全股权转让及动拆迁承包协议的数额中扣减。”另外5份借条除借款金额不同外，其余内容与上述借条基本相同，均注明：“此预借款，从我方与贵方签订的豪全股权转让及动拆迁承包协议的数额中扣减。”2013年9月16日，长甲公司向建全公司发出《审计征询函》，载明，鉴于长甲公司聘请的会计师事务所正在对长甲公司进行财务审计，根据审计规定和要求，会计师事务所要对各方之前签订的《股权转让协议》和《付款安排协议书》的相关付款情况进行审计确认。该《审计征询函》所载清单列明已付款名目包括：1、豪全项目动拆迁款项2.20亿元；2、股权转让款（通过以下方式由建全公司和＊＊＊或其指定第三方收取）包括借款9，000万元、13亩土地款3，993，022元、10套安置房款5，206，033元。建全公司在该《审计征询函》上加盖公章予以确认。2013年10月8日，建全公司向长甲公司发出《对帐单》，载明建全公司对长甲公司应收款项如下：1、股权转让款118，560，603元；2、增加部分包括河道、暗浜工程款等共计4，640万元。长甲公司在该《对帐单》上加盖公章予以确认。2013年12月16日，建全公司向长甲公司发出《关于尽快结算我司应收帐款的函》，载明，根据2013年10月8日《对帐单》，至今建全公司对长甲公司应收帐款（本金）总计164，960，603元，其中，长甲公司应向建全公司支付的A40％股权转让款（本金）共计118，560，603元，由于之前长甲公司一直称动拆迁工作未完成，建全公司出于对长甲公司的信任及双方长久以来的良好合作基础，一直在等待长甲公司，后陈提起代位权诉讼，经上海市第一中级人民法院及上海市高级人民法院两级审理并判决认定，A地块已经取得预售许可证并实际进入销售阶段，（2011）沪高民一（民）终字第15号民事判决书已明确认定建全公司动拆迁工作已履行完毕，根据双方于2008年5月17日签订的《股权转让协议》之约定，长甲公司应于动拆迁工作完成后，即2009年5月17日，立即向建全公司支付股权转让款及其他相关的款项，该终审判决生效后建全公司已多次催促长甲公司与建全公司就应付欠款本息进行结帐，然截止目前双方就欠款本金仍未能结帐……为避免出现扩大双方损失之情况，现建全公司再次书面出具函件催促长甲公司尽快与建全公司结清已经双方确认的相应款项，并对相应违约金及利息等事宜提出合理解决方案。2014年4月18日，长甲公司致函建全公司，载明，建全公司于2008年5月17日将其持有的A40％股权转让给长甲公司，各方签订了《股权转让协议》等一系列协议，约定由长甲公司向建全公司支付118，560，603元的股权转让对价及其他款项4，640万元，合计164，960，603元；截至目前，长甲公司及关联公司合计向建全公司及指定第三人支付款项188，651，267.03元，具体包括：1、出借给建全公司及＊＊＊可转股款的借款9，000万元；2、为建全公司出资购买10套动拆迁房屋，支付房款5，206，053.60元；3、增加13亩土地支付的款项3，993，022元；4、动拆迁实际支付款项2.20亿元，超额支付902，411元；5、根据生效的上海市高级人民法院判决，由长甲公司替建全公司代位向陈支付的本金及其他款项合计88，549，780.43元，要求建全公司收函后将上述长甲公司已支付的款项与股权转让款之间多支付的差额部分返还长甲公司。2014年5月7日，建全公司向长甲公司发出回函，载明，收到长甲公司2014年4月18日函件，同意长甲公司要求以借款转股款冲抵建全公司应收帐款的请求，但应尽快办理冲抵手续，手续办妥方生效；关于拆迁房屋，长甲公司应配合建全公司按建全公司要求办理相关手续；关于镇政府动迁款结算事宜，实际支出少于预付款项，但目前一直未能结算，请长甲公司尽快配合建全公司与镇政府进行结算，以退回多支付的动迁款；关于上海市高级人民法院判决的陈款项88，549，780.43元，本金部分建全公司同意抵扣，但其余部分系长甲公司一直称动拆迁工作未完成，未履行《四方协议书》导致陈提起代位权诉讼所导致的损失，理应由长甲公司承担，且建全公司保留追究长甲公司逾期支付的违约责任，希望长甲公司慎重处理，与建全公司尽快对帐结算。一审法院认为，本案争议焦点在于：1、系争股权转让款的支付条件是否成就；2、如果系争股权转让款的支付条件已成就，长甲公司主张的抵销是否成立，抵销后，长甲公司是否还需向建全公司支付股权转让款、承担违约责任。关于争议焦点1，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以作为认定案件相关事实的依据。依据上海市高级人民法院（2011）沪高民一（民）终字第15号民事判决书，系争股权转让款的支付条件已成就。上述终审判决认为：“《四方协议书》中约定，建全公司应当在收到长甲公司的付款的同时（但是无论如何不得迟于2009年5月16日）向陈支付上述本金及利息，表明各方当事人对动拆迁工作完成的最晚时间段预期在2009年5月16日。……在该地块已经取得预售许可证并实际进入销售阶段之时，长甲公司认为动拆迁工作尚未完成，动拆迁费用尚不能结算的意见与房屋建设的常情相悖，依据房屋建设的通常情况，在房屋进入销售阶段之时，该地块的动拆迁工作应当视为已履行完毕，据此，A、长甲公司应当积极与动拆迁单位进行结算，建全公司应当按照《股权转让协议》的约定，积极主张其股权转让款的权利”。该判决认定相关地块的动拆迁工作视为已履行完毕，而动拆迁工作完成的最晚时间段预期为2009年5月16日。建全公司、长甲公司双方于《股权转让协议》中明确约定，在股权转让完成且建全公司完成涉案地块动拆迁的前提下，于动拆迁完成之日起1个月内，长甲公司应向建全公司支付股权转让价款。本案中，系争股权转让的工商变更登记手续已于2008年5月21日完成，依据生效判决的认定，涉案地块的动拆迁于2009年5月16日业已完成，因此，根据约定，长甲公司向建全公司支付股权转让款的条件已成就，长甲公司应于2009年6月16日前向建全公司支付股权转让款118，560，603元，长甲公司关于股权转让款的支付条件尚未成就的抗辩理由不能成立。关于争议焦点2，本案中，长甲公司要求抵销股权转让款的款项涉及以下几方面：一是建全公司向长甲公司借款9，000万元；二是长甲公司在陈提起的代位权诉讼中被执行的费用88，549，780.43元；三是长甲公司代建全公司支付的房款5，206，053.60元；四是应由建全公司承担的土地税款3，993，022元；五是A超额支付的动拆迁费用902，411元。一审法院注意到，2013年9月16日至2014年5月7日期间，建全公司、长甲公司双方以发送《审计征询函》、《对帐单》以及往来函件的方式，对股权转让款等债权债务情况进行核对，本案审理期间，双方当事人均主张在上述函件中，函件接收方已对函件发送方的主张予以确认。对此，一审法院认为，从双方当事人往来函件所涉及的内容来看，双方所陈述的事实基于各自不同的立场和角度，或出于审计的角度，或出于确认债权总金额的角度，或出于要求抵销的角度，但双方当事人对于长甲公司可与股权转让款抵销的已付款金额从未达成一致，因此，上述函件不足以作为认定长甲公司应付股权转让款金额或建全公司同意抵销金额的依据。关于抵销，《中华人民共和国民法通则》第九十九条明确规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效，抵销不得附条件或者附期限。由此可见，所谓抵销，是指合同双方当事人互负债务时，各以自己的债权来清偿债务，而使其债务与对方债务在对等额内消灭。从以上法律规定来看，抵销应符合如下条件：1、当事人互负债务；2、互负债务为到期债务；3、当事人互负债务的种类、品质相同；4、按照合同性质或者法律规定不得抵销的，当事人不得抵销；5、主张抵销的当事人，应当通知对方；6、抵销的通知不得附条件或者附期限。因此，就长甲公司关于抵销的抗辩主张能否成立的问题，应结合本案的客观事实及上述法律规定作综合判断。一审法院就长甲公司主张的相关事实逐一分析如下：1、关于建全公司向长甲公司借款的9，000万元可否抵销系争股权转让款的问题。上述借款发生于2008年6月至2009年11月期间，建全公司针对以上借款向长甲公司出具的借条均载明：“此预借款，从我方与贵方签订的豪全股权转让及动拆迁承包协议的数额中扣减”，从文义看，应视作该款可从长甲公司应付的股权转让款中扣减，但在借条出具当时，建全公司、长甲公司双方就股权转让款的支付条件是否成就尚未能达成一致，即系争股权转让款是否为建全公司的到期债权尚不明确。在借条出具后，陈于2009年11月30日以建全公司、＊＊＊及长甲公司为共同被告，向上海市第一中级人民法院提起民间借贷及代位权诉讼，因长甲公司应付建全公司股权转让款的金额即为该案陈主张代位权的范围，故该案审理的事实直接涉及到长甲公司应付建全公司股权转让款的金额。但在此案的审理过程中，长甲公司从未就所欠股权转让款的金额提出抗辩，从未提出所欠股权转让款中应扣除上述借款9，000万元，即未提出过抵销的主张。从终审判决书来看，已明确长甲公司应在全部股权转让款即118，560，603元的范围内对陈承担民事责任。若认定9，000万元借款可直接从长甲公司尚欠的股权转让款中扣除，显然与法律关于“被抵销的为到期债权、抵销应通知对方，抵销于通知到达时生效”的规定以及上述生效判决认定的事实相矛盾，故长甲公司关于9，000万元应直接从系争股权转让款中扣除的抗辩主张不能成立。鉴于长甲公司于2014年4月18日的函件中明确提出9，000万元借款与系争股权转让款冲抵的主张，建全公司于回函及本案诉讼阶段均确认以2014年4月18日为抵销时间，故一审法院确认9，000万元借款抵销系争股权转让款的时间为上述时间。2、关于长甲公司在陈提起的代位权诉讼中被执行的费用88，549，780.43元可否抵销系争股权转让款的问题。本案中，建全公司、长甲公司双方均确认长甲公司为该案承担的执行款可与系争股权转让款抵销，即可以直接从长甲公司应付的股权转让款中扣除，但双方当事人对于可抵销的金额存在分歧，长甲公司认为应为其被执行的88，549，780.43元，建全公司则认为建全公司仅需承担计算至2012年6月30日的86，938，420.88元，长甲公司多支付的款项是长甲公司承担的逾期付款责任，不应予以抵销。长甲公司虽在庭审中提出其财产已被采取诉讼保全措施，但诉讼保全并非长甲公司未自愿履行判决义务的法定事由，长甲公司因迟延履行判决而多支出的费用系长甲公司的过错导致，与建全公司无关，而强制执行费系由于长甲公司拒不履行生效判决所导致，故长甲公司因超过判决履行期限即2012年6月30日而多承担的费用以及强制执行费均不应认定为长甲公司代建全公司履行债务，不应与长甲公司应付建全公司的股权转让款抵销。经核算，建全公司的计算结果有误，截止2012年6月30日，长甲公司代位支付的款项应为87，662，804.28元，该款应从长甲公司应向建全公司支付的股权转让款中扣除。3、关于长甲公司抗辩的代建全公司支付的房款5，206，053.60元以及其所谓应由建全公司承担的土地税款3，993，022元、A超额支付的动拆迁费用902，411元可否抵销系争股权转让款的问题。因上述购房款、土地税款以及动拆迁费用均与本案所涉股权转让款不属同一法律关系，建全公司对于长甲公司抵销的主张不予认可，且长甲公司表示，土地税款由A支付，动拆迁费用系由长甲公司与A共同支付，故上述两笔费用的支付主体并非长甲公司，不应由长甲公司主张抵销。因此，就上述费用，长甲公司或相关权利主体若有证据，可另行主张权利，不应与建全公司在本案中的诉讼主张相抵销。综上，可与建全公司诉讼主张抵销的款项为建全公司向长甲公司的借款9，000万元及长甲公司应承担并实际代位承担的执行款87，662，804.28元。经本院计算，至2012年6月30日，扣除87，662，804.28元后，长甲公司尚欠的股权转让款为30，897，798.72元。建全公司向长甲公司借款的9，000万元可于2014年4月18日与上述长甲公司尚欠的款项以及长甲公司据此应承担的违约金抵销。系争《股权转让协议》约定，如果长甲公司未能根据协议的约定按时足额支付股权转让价款的，每逾期一日，长甲公司应按照应付而未付款项的3‰向建全公司支付违约金。本案中，建全公司虽主动将违约金的计算标准调整为日1‰，但按该标准计算的违约金仍过分高于建全公司的实际损失，长甲公司亦对此提出抗辩，故一审法院酌情调整违约金的计算标准为按每日万分之六点五计算。长甲公司应于2009年6月16日前向建全公司支付股权转让款118，560，603元，违约金自2009年6月17日计算至2012年6月30日，共计1，110日，合计85，541，475.06元。扣除可抵销的执行款后，自2012年7月1日起至2014年4月17日止，共计656日，长甲公司应向建全公司支付股权转让款30，897，798.72元、违约金13，174，821.37元。长甲公司于上述期间应承担的股权转让款为30，897，798.72元，违约金为98，716，296.43元，共计129，614，095.15元。鉴于至2014年4月18日，借款9，000万元可冲抵股权转让款及违约金，长甲公司所欠的股权转让款为30，897，798.72元，故系争股权转让款至该日应视作已支付完毕，多支付的59，102，201.28元可在长甲公司应支付的违约金中予以扣除，扣除后，长甲公司还应向建全公司支付违约金39，614，095.15元。建全公司的诉讼请求有事实和法律依据，但建全公司适用的违约金标准过高，且抵销时间及违约金金额均由法院认定而非依据双方当事人的约定，故建全公司要求自2014年4月19日起对违约金部分再行计算违约金无事实和法律依据。综上，一审法院对建全公司的诉讼请求部分予以支持，长甲公司应向建全公司支付违约金39，614，095.15元。据此，依照《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款的规定，于2015年1月27日判决：长甲公司应于判决生效之日起十日内向建全公司支付违约金39，614，095.15元。一审案件受理费569，248元，由建全公司负担352，934元，长甲公司负担216，314元。长甲公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回建全公司的一审诉讼请求。其主要上诉理由是：
一、一审判决推定2009年5月16日为长甲公司应支付股权转让款的条件成就之日系认定事实错误。1、《股权转让协议》约定“建全公司完成项目地块的动拆迁工作”为长甲公司支付股权转让款的条件之一，但截至2010年5月，建全公司并没有完成项目地块的动拆迁工作；2、长甲公司不是《四方协议书》的缔约方之一，一审判决根据建全公司参与签订的《四方协议书》来认定长甲公司应付股权转让款的最后期限，显属错误。
二、一审判决认定长甲公司与建全公司之间互负的债务于2014年4月18日方才抵销，系适用法律不当。本案应当适用约定抵销的规定，抵销之日为被抵销债权的发生之日，即长甲公司应付股权转让款之日。建全公司出具给长甲公司的多份《借条》中明确表示，“此预借款从建全公司与长甲公司签订的股权转让款及动拆迁协议的数额中扣减”，此意思表示符合约定抵销，或曰抵销契约的明显特征。因此，即使如一审判决推定2009年5月16日为长甲公司应付股权转让款之日，长甲公司在该日期之前给付建全公司的借款，在此日期与股权转让款抵销。债务抵销后，根本不存在一审判决的高额违约金。
三、一审判决认定的违约金计算标准过分高于建全公司的实际损失。建全公司在《四方协议书》中承认，其在涉案项目地块中的投入为0元，其承包动拆迁工作的费用也是向长甲公司所借，故长甲公司即使存在逾期支付股权转让款的事实，一审判决的违约金也过分高于建全公司的实际损失。建全公司辩称：
一、涉案股权转让款支付条件的成就问题。1、根据15号判决的认定，动迁地块上房屋进入销售阶段时即意味着动迁工作的完成，虽然15号判决未明确该地块房屋进入销售的具体时间，但该时间点显然应早于《四方协议书》约定的最晚期限，即在2009年5月16日之前；2、根据90号判决、15号判决，长甲公司系基于代位权向案外人陈付款，且此代位权成立的前提是长甲公司应于2009年5月16日向建全公司支付股权转让款，而代位权诉讼已经两级法院审理确定，故长甲公司支付股权转让款时间应为2009年5月16日；3、长甲公司二审提供的关于动拆迁的证据已在被生效判决中审理且已质证，根据证据规则，该证据在本案中没有采纳之必要；4、即使15号判决没有确定支付股权转让款的时间，因A的一期房屋销售于2009年初完成，上海市浦东新区航头镇动迁办也证明动拆迁工作完成于2009年，故长甲公司应在2009年5月16日前支付股权转让款。
二、关于抵销权是否具有溯及力问题。认为抵销权具有溯及力仅系学理观点，不能直接作为审判依据且该观点本身不具有合理性，若将9，000万元借款的抵销向前溯及至股权转让款债务到期日，将会导致双方当事人的利益严重失衡，且长甲公司在关联案件中就抵销的说法也前后不一，其提出抵销具有溯及力观点是为了规避其应承担的违约责任。
三、一审判决计算的违约金并未过高，不应在二审阶段继续予以调低。二审期间，长甲公司向本院提供以下证据：1、浦东新区航头镇人民政府动迁安置办公室于2015年3月30日出具的“动拆迁情况”；2、15号判决一案中的谈话笔录及访谈笔录，证明动拆迁基地在2009年5月16日尚未拆迁完毕，并认为动拆迁完成时间为2010年6月30日。建全公司经质证认为，上述证据的真实性无异议，但不能证明长甲公司的待证事实，且在15号判决一案中已有认定。建全公司向本院提供一审法院（2013）浦民一（民）初字第30504号案件的审理笔录，证明长甲公司明确表明9，000万元借款抵销时间为2014年4月18日。长甲公司经质证认为，该证据真实性无异议，但不能证明建全公司的待证事实。本院认证意见是：长甲公司提供的证据尚不足以证明在2009年5月16日时股权转让款支付条件未成就，建全公司提供的证据仅能证明长甲公司作出抵销意思表示的时间，并不能证明该时间系双方债权相互抵销的时间，故本院均不予采纳。本院
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合长甲公司的上诉理由及建全公司的答辩意见，并结合本案相关证据和事实，本案主要存在以下争议问题，现分述如下：
一、股权转让款付款条件的成就时间。《股权转让协议》1.5条约定，在股权转让完成且建全公司完成该地块的动拆迁的前提下，于动拆迁完成之日起一个月内，长甲公司应向建全公司账户支付股权转让价款，但双方另有约定的除外。协议履行中，双方对2008年5月21日已完成股权变更登记均无异议，双方存有争议的是动拆迁完成时间。鉴于动拆迁工作系由建全公司负责完成，在实际履行中双方对何时完成也没有进行确认，一审法院根据已生效的15号判决，认定涉案地块的动拆迁已于2009年5月16日完成，长甲公司应于2009年6月16日前向建全公司支付股权转让款，该认定并无不当。长甲公司关于建全公司至2009年5月16日未完成动拆迁，并主张动拆迁完成时间为2010年6月30日，没有充分证据予以证明，故本院对其该项上诉理由不予采纳。
二、9，000万元借款与股权转让款的抵销时间。抵销是指两人互负债务，各使双方债务在对等额内相互消灭的法律制度。约定抵销是根据合同当事人双方的约定才发生的抵销，其体现当事人的意思自由，只要双方的约定不违背法律的强制性规定，均应予准许。本案中，双方当事人在《股权转让协议》签订后，建全公司因在涉案动拆迁项目中缺少资金，于2008年6月至2009年11月期间，共向长甲公司借款9，000万元，并在借条中均表示“此预借款从我方与贵方签订的豪全股权转让及动拆迁承包协议的数额中扣减”，该内容表示，当长甲公司应付建全公司的股权转让款等付款条件成就时，可用该借款与股权转让款在对等额内进行抵销。虽然长甲公司当时未对建全公司在借条中所作的抵销的意思表示作明确表态，但从长甲公司2013年9月16日发给建全公司的《审计征询函》以及2014年4月18日发给建全公司的函件的内容看，均表明长甲公司同意将双方债权在相互抵偿范围内抵销，即双方对9，000万元借款和相应的股权转让款的抵销达成合意，符合约定抵销的构成要件。抵销产生后，双方的债权债务关系应溯及至最初适合抵销时，按照双方的债权能抵销的数额而消灭。关于抵销权产生的时间，如果双方债务的清偿期不同，则以主张抵销的当事人所应当抵销的时间为最初应当抵销的时间。本案中，长甲公司应付股权转让款的时间为2009年6月16日，故长甲公司在2009年6月16日之前出借给建全公司的款项共计2，500万元，在2009年6月16日与其应付股权转让款的对等金额发生抵销。在2009年6月16日之后出借给建全公司的款项共计6，500万元，在出借之日即与对等金额的股权转让款发生抵销，但长甲公司应承担自2009年6月17日至该6，500万元借款出借之日期间的逾期付款违约金。在9，000万元借款抵销对等金额的股权转让款后，长甲公司还应支付建全公司股权转让款28，560，603元，并应承担该剩余股权转让款相应的逾期付款违约金。因双方当事人均确认长甲公司基于陈提起的代位权诉讼，由长甲公司代建全公司向其债权人即陈履行的债务款项在长甲公司应付建全公司的股权转让款中直接扣除，且一审法院认定长甲公司代为支付的款项为87，662，804.28元及代为履行的时间为2012年6月30日有相应事实依据。因此，本院首先确认长甲公司代为支付的该87，662，804.28元是否足以抵扣其应付的剩余股权转让款及应承担的逾期付款违约金，如不足，则长甲公司需另行支付；反之，长甲公司无需再支付。长甲公司应付的剩余股权转让款为28，560，603元；长甲公司应承担的逾期付款违约金分为两部分，一是长甲公司在应付股权转让款之日后出借给建全公司的6，500万元在应付款之日至抵销之日期间的逾期付款违约金，二是剩余股权转让款28，560，603元自2009年6月17日至2012年6月30日期间的逾期付款违约金，按原审法院依职权调整的每日万分之六点五标准分段计算；上述剩余股权转让款和逾期付款违约金合计约为53，567，578.06元，小于2012年6月30日长甲公司代为支付并双方确认扣除股权转让款的数额即87，662，804.28元。即便按照建全公司在一审中自行调整的按每日千分之一标准计算逾期付款违约金，长甲公司应付款总额也小于其代为支付的87，662，804.28元。综上所述，长甲公司无需再向建全公司支付股权转让款及逾期付款违约金。一审法院认为9，000万元借款与对等金额股权转让款的抵销权产生的时间为2014年4月18日，属适用法律错误，本院依法予以纠正。长甲公司针对9，000万元借款抵销权产生的时间所提出的上诉理由成立，本院予以采纳，其余上诉理由不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第3273号民事判决；
二、驳回被上诉人上海建全投资集团有限公司的一审诉讼请求。一审案件受理费人民币569，248元，二审案件受理费人民币239，870元，均由被上诉人上海建全投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郑军欢
审 判 员 朱国华
代理
审判员 盛 萍
二〇一五年六月十九日
书 记 员 须海波附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百条当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 关注公众号“”