北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）二中民（商）终字第05425号上诉人（原审被告）刘如望，男，1950年9月24日出生。被上诉人（原审原告）刘如光，男，1952年11月14日出生。委托代理人周艳玲，北京市两高律师事务所律师。
上诉人刘如望因与被上诉人刘如光民间借贷纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰民（商）初字第18350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日受理后，依法组成由法官罗珊担任
审判长，法官郭菁、孙兆晖参加的合议庭，分别于2015年6月1日、2015年6月8日公开开庭进行了审理，上诉人刘如望、被上诉人刘如光及其委托代理人周艳玲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘如光在一审中起诉称：刘如光与刘如望系兄弟关系。家里一共有兄弟姐妹六人，生母叶德荣于2013年12月7日去世。刘如望在母亲去世之前陆续将母亲的积蓄借走，承诺到期还本付息共计202.5万元，并写有《借款说明与保证》。后直至母亲去世，刘如望也未偿还本息。母亲去世后，该债权转化为遗产，其他五位子女起诉至法院要求按照法定继承分割该债权。刘如光、刘航、刘延、刘如明、刘垣与刘如望的法定继承纠纷一案现已审理完毕，北京市丰台区人民法院于2014年7月24日作出了（2014）丰民初字第00771号民事判决书，确定刘如光、刘航、刘延、刘如明、刘垣各享有对刘如望的债权33.3333万元。现该判决已生效，故诉至法院，请求判令刘如望向刘如光支付33.3333万元，诉讼费由刘如望承担。刘如望在一审中未答辩，亦未参加一审法院庭审。一审法院审理查明：叶德荣与刘景晏为夫妻关系，二人育有子女六人，即刘航、刘延、刘如望、刘如光、刘如明、刘垣。刘景晏于1996年6月15日死亡。叶德荣于2013年12月7日死亡。2011年4月18日，刘如望向叶德荣出具《借款说明与保证》一份，载明：“为了使家族的资金安全和提高效益，不受国内物价上涨的困扰。积几十年投资经验和近两年对文化艺术藏品投资的实际操作成功（理论升值均年30%左右）经验。特为借用家族资金投资特供文化艺术藏品，以求资金的安全与增值。该借用资金必需归还，不得私用！今从母亲叶德荣处借款共计人民币155万元（壹佰伍拾伍万元）。2012年底归还本金加利息总额200万元（贰佰万元）。”并在该《借款说明与保证》上补充：“2011年11月18日又借款人民币贰万元正，一年后还贰万伍仟元。”叶德荣去世后，刘航、刘延、刘如光、刘如明、刘垣以法定继承纠纷起诉至法院，要求分割叶德荣对刘如望享有的200万元债权。北京市丰台区人民法院依法作出（2014）丰民初字第00771号民事判决书，判决刘航、刘延、刘如光、刘如明、刘垣与刘如望各享有叶德荣对刘如望的债权33.3333万元。该判决作出后双方均未上诉，已于2014年8月18日生效。一审法院判决认定：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案刘如望经该院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。根据刘如光提供的《借款说明与保证》等证据及庭审情况，该院认定叶德荣与刘如望之间存在民间借贷法律关系。合法的借贷关系受法律保护。借款人应当按照约定的期限返还借款，逾期不返还的，应当承担相应的法律责任。根据已经发生法律效力的北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第00771号民事判决书，叶德荣去世后，该债权作为遗产由其法定继承人依法继承，其中刘如光享有叶德荣对刘如望的债权33.3333万元。故刘如光要求刘如望向其支付33.3333万元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。刘如望经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响该院在查明事实的基础上作出缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十六条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：刘如望于判决生效之日起十日内向刘如光支付三十三万三千三百三十三元三角。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。刘如望不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：第一，一审法院未对法理进行调查和研究。案件包括继承事实，这其中就有对被继承人的养老和孝亲的法理，刘延、刘航、刘垣、刘如光、刘如明没有对母亲进行好的照顾，刘航在发现刘如望给母亲写的孝亲协议之后，对母亲进行迫害，最后将母亲的生活费用全部拿走，母亲多次讨要拒不归还。在对母亲进行抢救的时候，协和医院条件很差，在刘如望提出已经联系好其他医院，院方也同意的情况下，对方依旧坚持在条件很差的环境下抢救母亲，也有证人可以证明这一事实。对方将母亲带到外交部街的房子，挑拨刘如望与母亲的关系，并作了伪证，以前提交的证据都是在这种情况下做出的，让母亲做出与事实不相符的证据。母亲回来后，对于对方的所作所为有了清醒的认识，授意刘如望持笔代她制作公证书，调解家里矛盾，这个过程是有证人可以证明的，并且不只一个证人。第二，自从母亲和父亲搬到丰台区的房子之后，一直都是刘如望在陪住，长达十余年。在这过程中，刘如望和母亲之间关系比较融洽。当时刘如望经济情况不好，母亲一直照顾刘如望，等刘如望有了退休金之后，刘如望也给母亲钱，照顾母亲生活。2007年8月，刘如望出差回来后，母亲跟刘如望说之前开了一个会，希望有人陪她住，但是没有一个人愿意。刘如望就问母亲需要什么，母亲说就需要一个人和她住。刘如望也和母亲说自己经济状况不好，母亲说没有问题，陪她住就可以。之后刘如望就一直陪着母亲住，无论是患病照料还是家里家外的事情都是刘如望来做。后来母亲年纪大了，就担心以后的生活问题，刘如望按照母亲的想法写了孝亲协议，也就是对方提供给法庭的证据，一直也放在母亲那里。有一天母亲说刘航去了家里，在其搬到新家后账目没有和母亲说清楚，刘航也很少回家。自从刘航知道孝亲协议书后，一反常态，每个星期都和其他兄弟姐妹等去母亲处，经常挑拨刘如望和母亲之间的关系。刘航的儿子从深圳调回北京，就想占据母亲的房子，母亲没有同意，最后其就将有关的东西放到房间里，就算是这样，母亲也没有同意。在这个过程中，刘航召集刘垣、刘如光、刘如明等与母亲说不能将钱给刘如望，实际上是刘航将自己的想法强加给母亲，录音是刘航和刘垣架着母亲录的。当时母亲在屋里都不敢说话，刘如望怀疑会有窃听装置。刘如望每个月都会给母亲八九百元，之后不久母亲就病了。真心赡养老人自然应分得一份遗产。和刘如望在一起生活的时候，母亲是高兴的。母亲从东单外交部街的房子回来后什么都没有，也曾经打电话给刘航要生活费，直至母亲去世刘航也没有将母亲的工资与勋章还回来，在母亲催要后一直拒不归还。刘如望当时说要报警，母亲不同意，而且这件事，院里的邻居都知道。这不是一个继承与借贷的纠纷，而是刘延、刘航、刘垣、刘如光、刘如明蓄意谋取母亲的财产。当时法定继承案件中的承办法官十分粗暴，让刘如望去找公安局处理。第三，一审程序存在重大失误。刘如望的有关证据还没有收集完全，案件就已经匆忙结束，不符合法律规定，法院单方面审判、单方面结案。案件的有关材料也没有送达给刘如望，刘如望手中只有一个传票和判决书。刘如望常在外地出差，一审法院以邮寄传票的方式未能通知到刘如望，导致刘如望未能出庭。第四，关于证据。有关证据基本上是母亲在处于有压力的情况下，受到恐吓威胁而形成，对方提交给法院的是法定继承案件中的证据，包括2013年4月4日家庭会议录音及文字整理，2013年4月15日与干休所领导的谈话录音。这个录音是当时母亲被挟持走以后产生的。母亲从来没有让刘如望还过钱。母亲生前已就家庭财产分配立下公证书，一审法院判决刘如望偿还借款的证据不足。综上，刘如望请求二审法院撤销原判，改判驳回刘如光的诉讼请求。刘如光服从一审法院判决，其针对刘如望的上诉理由答辩称：首先，刘如望的上诉内容都是针对之前的法定继承案件，与本案并无关联。对于法定继承案件刘如望没有上诉，该判决已经生效，对于该案承办法官的异议也与本案无关。刘如望所说的公证书，其一直没有出示过，一审法院已经给了刘如望一个月的举证期限，并且通知过5次开庭，但是其一直没有提交证据，在最后一次开庭时其没有出庭亦没有提供任何证据。刘如光已经提交了3个录音证据，录音非常详细，有很多人在场，不存在胁迫情况，法定继承的承办法官也找过相关的干部进行核实。该案一审有5次开庭，刘如望一上来就要求法官与陪审员回避，最后被驳回，当时这个案子就另行定了开庭时间，后来就变更了承办法官，最后的开庭刘如望没有来。法院裁判文书作出之后，刘如望一直没有签收，现在文书已经生效。刘如望说材料没有送达、证据系非法形成，均与事实不符。刘如望作为上诉人，其应该积极行使自己的权利，而不是一再拖延，本案已经延期开庭两次了，现在刘如望仍然要求给时间提交材料，就是在浪费司法资源。刘如光认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。二审审理期间，刘如望提出，有以下证据证明其上诉主张：1、2013年9月2日刘如望代书的《公证书（稿）》。刘如望将该证据提交法庭，欲证明母亲对家庭财产的处理方式及对子女的评价。刘如光发表如下质证意见：
一、该《公证书（稿）》没有任何公证机关进行公证，所以不能作为公证书使用；
二、通篇都是刘如望自己书写，落款也没有叶德荣的亲笔签名，没有经备案的私人印章不能取代其签字，且印章上的“葉德蓉”名字也与叶德荣的名字不符，体现不了叶德荣的真实意思表示；
三、刘如望主张是母亲当时身体状况不允许书写，但是在病发之前叶德荣的书写能力没有问题，也有证据可以证明。从字迹上看，母亲在2013年4月写字是没有问题的。所以，刘如望说叶德荣无法亲笔书写是不能成立的。2013年9月7日疾病突发之前，叶德荣是一个健康的老人，其完全可以自己书写签名。叶德荣在这之前还亲自办理过公证房产，其对程序是非常清楚的。刘如光对公证书的真实性、关联性均不予认可。2、邵桂兰的证人证言。邵桂兰出庭作证，发表如下证言：邵桂兰大概从2007年底到2008年初在叶德荣家做保姆，邵桂兰没有上过学，不认识字，只会写自己的名字。2013年9月2日，叶德荣从隔壁孟阿姨家回来后，说自己银行卡之类的东西没有了，就找纸，让邵桂兰叫刘如望从楼上下来，说要写东西。叶德荣说自己手哆嗦，写不了字，让刘如望代笔写公证书，叶德荣口述，邵桂兰在旁边看着。主要内容是说东单的房子刘延和刘如明一人一半，二哥（刘如光）拿走了邮票，现在住的这个房子让刘如望管理，其他内容记不清了。写完之后，刘如望说把着叶德荣的手签字，叶德荣说还有一个章，她自己从抽屉里拿出了一枚印章盖在上面，又让邵桂兰和刘如望签上字。之后邵桂兰让刘如望把公证书中的内容念给邵桂兰听。叶德荣此前没有用过印章，只有9月2日那天用过一次。本案中的借款邵桂兰不清楚，没有听说过。听叶德荣说过刘如望开大公司了，能还上就还上，还不上就算了，但邵桂兰不知道是哪笔钱。刘航没有骗走过叶德荣的钱，叶德荣说刘垣拿走了天然气卡。刘如望对证人证言予以认可。刘如光对证人证言发表如下质证意见：
一、对于证人证言与本案存款有关的部分发表质证意见，证人证言表述不明，所以《公证书（稿）》上所说的存款分配给刘如望的内容，和刘如望主张的借款不用还了，是无法佐证的。
二、关于公证书的形成，按照证人所述，是叶德荣口述，刘如望代笔，其所述和刘如望代笔内容是否一致，现在无法证实。在刘航、刘垣询问证人刘航、刘垣是否骗取了叶德荣的财产，证人始终没有明确回答，所以从《公证书（稿）》的形成看也无法佐证。
三、证人着重强调自己要住那个房子，说是叶德荣让其住的，证人是希望在北京有一个住处，所以也可能存在刘如望以此来让证人作证。证人在作证过程中，一直说刘延、刘航、刘垣、刘如光、刘如明对其很好，没有对其做过过激的行为，证人证言无法证明刘如望的主张。证人所说的情况一直很模糊，问其的问题答复都是没听过，不清楚。证人与刘如望有利害关系，二人现在住在同一个房子中，公证书是需要经过严格的法律程序的。邮票的事情是杜撰的。刘如光对证人证言的真实性和关联性不予认可。3、建设银行的信封。信封上有刘航用铅笔书写的“妈妈的退休金4000元”，可以证明母亲的退休金均在刘航处。刘如光对证据的真实性予以认可，但不认可与本案的关联性。4、《军队大军区（兵团）职新建住房出售协议书》。落款处刘如望手写“该房产交大儿子刘如望管理并日后继承2013.9.1”，并加盖“葉德蓉”印章。刘如望欲证明叶德荣将房产给了刘如望。刘如光认可除刘如望手写内容及“葉德蓉”印章之外的协议书其他内容的真实性，但不认可与本案的关联性。审理中，本院对双方当事人之间的纠纷进行调解，但刘如光明确表示不同意调解，本案争议未能以调解方式解决。本院
经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第00771号民事判决书、法律文书生效证明、《借款说明与保证》、《公证书（稿）》、证人证言、建设银行信封、《军队大军区（兵团）职新建住房出售协议书》及当事人陈述意见等证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款规定“下列事实，当事人无须举证证明……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”，第七十七条规定“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证……”。本案中，根据已经发生法律效力的北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第00771号民事判决，刘如光享有叶德荣对刘如望的债权33.3333万元。现刘如望未能提交相反证据推翻上述生效判决，一审法院依据该判决所确认的事实判令刘如望向刘如光支付上述款项，合法有据。刘如望关于其不应承担还款责任的上诉主张，证据不足，本院不予采信。一审法院向刘如望在北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第00771号案件中确认的送达地址即其实际居住地址邮寄送达开庭传票，两封邮件均被拒收。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”据此，可以认定一审法院已向刘如望送达开庭传票。刘如望关于一审法院送达程序错误致其未能参加庭审的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，刘如望的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3150元，由刘如望负担（于本判决生效后7日内交至一审法院）。二审案件受理费6300元，由刘如望负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 罗 珊
审 判 员 郭 菁
代理
审判员 孙兆晖
二〇一五年六月十九日
书 记 员 崔亚楠 百度搜索“”