陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)榆中民三终字第00152号上诉人(原审原告)杨城，男，1946年1月23日出生，汉族，农民，住陕西省靖边县。委托代理人张丁，陕西富能律师事务所律师。被上诉人(原审被告)崔新，男，1971年6月9日出生，汉族，住靖边县。
上诉人杨城因买卖合同纠纷一案，不服靖边县人民法院(2014)靖民初字第01531号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审法院
经审理查明:2013年4月1日，原告杨成与被告崔新签订《购沙合同》。合同约定，甲方（原告）向乙方（被告）销售的沙石为沙尔利镇的水洗沙和旱沙。价格为水洗沙每吨35元，旱沙每吨32元，送到掌高兔六队沙厂。付款方式，乙方提前向甲方付款七万元人民币，每销售一万吨甲方付乙方40％的沙石款，2013年年底付甲方30％，下余款下年一次性支付甲方。甲方生产的沙子（水洗沙和旱沙）必须全部销售给乙方（年供沙量不得小于10万吨）。在合同签订后，甲、乙双方必须严格执行，任何一方单方违约合同条款或单方终止合同的履行，均视为违约，违约方应向对方支付违约金一百万元整。合同签订后，被告在2013年一年内只销售了3000吨左右的沙子后，无正当理由停止销售原告沙场的沙子。原审法院认为，原告与被告签订的《购沙合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，原、被告双方应全面积极履行。被告未按合同约定履行自己的义务，销售沙量未达到合同约定，应为违约，原告请求认定合同有效的诉讼请求，本院予以支持。因为被告违约，应酌情承担违约金50000元。原告请求继续履行合同的诉讼请求显然不符合实际情况，该请求不予支持。原告请求赔偿850000元损失的诉请，因证据不足，故本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决：
一、原告杨成与被告崔新2013年4月1日签订的《购沙合同》有效。
二、由被告崔新付给原告杨成违约金5万元。限本判决生效后十日内自动履行。
三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12300元，由原告承担6000元、被告承担6300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，杨城不服该判决，上诉称:1、合同总价款为320万元，合同违约条款约定的违约金为100万元，违约金数额并未超出合同总价款的30%，违约条款有效。上诉人仅按照实际损失请求85万元赔偿款，合理合法，一审法院主动调整违约金为5万元的判决错误。2、一审法院漏判被上诉人下欠上诉人的沙款6.5万元。请求撤销原判，改判被上诉人支付违约金85万元以及所欠沙款6.5万元。二审中上诉人杨城提供了4组新证据。1、靖边县人民法院民事判决书复印件一份，用于证明杨城为了履行合同义务，与田有新签订了入股合同，损失为30万元。2、扣车通知单一份和租赁合同一份，用于证明杨城为了履行合同义务，融资租赁购买了装载机一台，因崔新违约，上诉人无力继续支付。2013年9月14日装载机被扣，导致上诉人损失约计20万元。3、沙场部分经营开支单据17支，证明沙场开支139235元。4、卖沙收据71支证明卖沙2800吨，有200吨卖沙收据丢失。由于上诉人提供的上述证据不能证明系崔新违约造成的直接损失，对于该4组证据本院不予认定。经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，故本院对原审查明的事实予以认定。
本院认为，上诉人杨城与被上诉人崔新签订的《购沙合同》，主体、内容合法，为有效合同。被上诉人崔新未按照合同约定履行义务，构成违约，故一审法院酌情认定崔新承担5万元的违约责任的判决正确。上诉人杨城称因崔新违约给其造成了85万元的损失，应当适用合同约定的违约条款，由崔新承担85万元的违约责任之理由，因商业行为存在固有风险，当崔新以其行为明示毁约后，上诉人杨城作为理性的商业人应当采取积极行为防止损失的扩大，但是杨城未采取任何措施，从而导致沙场关闭。因此，上诉人杨城之损失与其自我经营不善有重大关系，而非仅因崔新违约所致。且就现有证据来看，其因崔新违约而造成的具体损失难以确定。故对其该上诉理由不予支持，依法驳回。上诉人杨城持原审法院漏判6.5万元沙款的上诉理由，因其在一审中并未提出该诉讼请求，而是在二审中提出的新的诉讼请求，对于该诉讼请求上诉人可另行起诉，故对该上诉理由亦不予支持，依法驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12450元，由上诉人杨城负担。本判决为终审判决。
审 判 长 韩燕妮
代理
审判员 马晓梅
代理
审判员 杨文智
二〇一五年六月十七日
书 记 员 康 娜 百度搜索“”