广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民五终字第107号
上诉人（原审被告）：饶龙海，男。
委托代理人：黎振飞，广东海法（东莞）律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：东莞市百韵进出口有限公司。住所地：广东省东莞市东城区同沙工业区利羽彩印厂内办公楼*楼。
法定代表人：刘化丽，总经理。
委托代理人：刘兰芳、张锋，均系广东展豪律师事务所律师。
上诉人饶龙海因与被上诉人东莞市百韵进出口有限公司（以下简称“百韵公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民一初字第1831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：饶龙海（英文曾用名Michael）于2012年3月8日入职百韵公司处工作，担任工程师。百韵公司为饶龙海购买了社保。2014年3月24日，百韵公司以饶龙海违反公司政策规定、影响公司声誉为由解雇饶龙海。庭审中，百韵公司与饶龙海均确认双方之间的劳动关系已解除，饶龙海在职期间的工资已经结清。饶龙海离职前12个月的月平均工资为7305元。后饶龙海申请劳动仲裁，要求百韵公司支付违法解除劳动合同赔偿金35250元、2012年4月9日至2013年3月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额73600元、2012年3月8日至2014年3月24日期间休息日（周六）加班工资18120元、2014年未休年休假工资3020元。2014年6月3日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭作出东劳人仲东庭案字（2014）191号仲裁裁决书，裁决：
一、确认饶龙海与百韵公司之间的劳动关系已解除；
二、百韵公司向饶龙海支付违法解除劳动合同赔偿金32070元；
三、驳回饶龙海的其他申诉请求。百韵公司不服仲裁裁决，遂提起诉讼。本案中，对于百韵公司解雇饶龙海是否合法，百韵公司与饶龙海意见分歧。百韵公司称，2013年1月21日，案外人香港商白银有限公司台湾分公司（以下简称商白银公司台湾分公司）与百韵公司是关联企业，商白银公司台湾分公司与建德市通宇电器工具制造厂签订了关于开发胶枪产品的保密契约；保密协议签订后，商白银公司台湾分公司将开发胶枪的任务交给百韵公司，百韵公司则安排饶龙海负责该项目，饶龙海因此知道开发胶枪产品的细节；2014年3月，客户美国PLAID公司向百韵公司订购胶枪产品，后美国PLAID公司又以其订购的胶枪产品已经在市场上销售为由取消订单，导致百韵公司遭受经济损失；百韵公司为此进行调查，后发现互联网上有显示百韵公司的联系电话、传真、联系人为饶龙海的网页资料，但该网页是宣传案外人精巧产品开发公司（以下简称精巧公司）的产品内容，且该精巧产品开发公司销售的产品亦为胶枪产品，并注明该胶枪产品的供应商为案外人龙晟电子科技有限公司（以下简称龙晟公司）；后龙晟公司向百韵公司出具证明，称其与饶龙海没有任何私下的交易往来。百韵公司认为，精巧公司的网页宣传资料上显示的联系人、联系方式均是饶龙海在百韵公司使用的办公电话及传真号码，并有显示饶龙海的手机号码，可以证明饶龙海私下销售与百韵公司同类产品并以此谋利，饶龙海该行为属于营私舞弊；且饶龙海在职期间宣传精巧公司的产品，百韵公司有理由相信饶龙海同时与其他单位建立劳动关系，对百韵公司造成严重影响，故百韵公司根据相关法律规定解雇饶龙海，属于合法解雇，不同意向饶龙海支付解除劳动关系的赔偿金。百韵公司对此提供入职登记表、公证书、销售合同、证明、网上打印的企业详细信息、保密契约、网上打印的全国企业信用信息公示系统、录音资料、人事管理制度予以证明。其中，公证书显示，精巧公司的宣传页面中公司介绍一栏注明“精巧产品开发公司（龙晟电子科技有限公司）是一家专业生产玩具礼品、游戏机及配件、耳机、音响、热熔胶枪等塑胶产品的公司……。欢迎各界朋友莅临参观、指导和业务洽谈。”；该网页左方显示的联系信息为“饶龙海先生，业务经理，电话：86-769-＊＊＊＊，传真：86-769-＊＊＊＊，手机：＊＊＊＊，地址：凤岗镇红石桥工业区”。网上打印的企业详细信息资料显示东莞市龙晟电子科技有限公司的工商登记地址为东莞市凤岗镇雁田村红石桥工业区H栋。《证明》显示，东莞市龙晟电子科技有限公司称其与饶龙海没有私下做任何交易及生意往来，也没有授权饶龙海做任何事情；该证明下方盖有东莞市龙晟电子科技有限公司的公章。录音资料显示，饶龙海称“关键是我用这个电话和传真，它没有影响我的本职工作，也没有影响公司的利益，所以她凭这一点去告我或怎么样，她完全是不成立的。……”；饶龙海在录音中还称“她说的用公司的电话和传真，我承认是不妥的行为，但是我不认为存在是违法行为或者是犯了严重的错误的行为。只是说这个行为是不妥当的。我是这样理解的。”、“……我也承认我用公司电话啊，关键是用公司电话又没有违法，这个是重点，……”。饶龙海对百韵公司提供的入职登记表、公证书、证明、网上打印的企业详细信息的真实性均没有异议，但对百韵公司提供的录音资料不予确认，并称不是饶龙海本人的录音，饶龙海从未与百韵公司讨论过录音资料中显示的内容。饶龙海对百韵公司提供的人事管理制度不予认可。饶龙海认为，百韵公司从未与饶龙海提及网页宣传一事；2014年3月24日左右，百韵公司突然无故不允许饶龙海进入百韵公司工作，后饶龙海未再回百韵公司上班，故主张本案是百韵公司违法解雇饶龙海，要求百韵公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。庭审中，饶龙海称其在职期间从未负责开发胶枪产品的相关事务，也不清楚百韵公司所称的相关宣传网页一事，但确认公证书中网页上显示的电话号码、传真号码、手机号码均是饶龙海在百韵公司工作期间使用的通讯方式。另查明，百韵公司在本案中申请对录音资料进行音频鉴定，以确定录音资料中的谈话是百韵公司与饶龙海本人之间的谈话。饶龙海向原审法院表示同意配合百韵公司对录音资料进行声源鉴定。后原审法院依法委托广东南天司法鉴定所进行案涉的音频鉴定，但饶龙海以音频鉴定结论的准确率较低、鉴定费用高昂为由表示不同意配合此次音频鉴定，也未在鉴定所指定的时间内到鉴定机构录制样本，导致此次音频鉴定程序终止。原审法院认定上述事实的证据，有百韵公司提供的入职登记表、公证书、销售合同、证明、网上打印的企业详细信息、保密契约、全国企业信用信息公示系统、录音资料、人事管理制度、仲裁裁决书及送达回证、考勤卡、考勤记录核算表、工资表、请假单，以及原审法院的函件、通知书、原审法院的庭审笔录、问话笔录、告知笔录等。原审法院认为，饶龙海在百韵公司工作，由百韵公司向其支付工资，双方建立了劳动关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。庭审中，饶龙海及百韵公司均确认双方的劳动关系已解除，事实清楚，证据充分，对此予以认定。本案的争议焦点为：百韵公司解雇饶龙海是否合法。原审法院认为，首先，百韵公司提供了录音资料到庭，拟证明饶龙海承认其在职期间使用百韵公司的电话号码、传真号码进行与百韵公司无关的工作。饶龙海对该录音资料的真实性不予确认，且在百韵公司申请对该录音资料进行音频鉴定时，饶龙海先表示同意配合进行音频鉴定，后又以音频鉴定准确率不高、鉴定费用高昂为由拒绝配合，导致此次音频鉴定无法进行。原审法院认为，饶龙海在未实际进行音频鉴定的情况下即主观的认为鉴定结论的准确率不高，缺乏依据。且此次鉴定的申请方是百韵公司，无需饶龙海事先预交鉴定费用，假如该录音资料不是饶龙海本人的录音，此次司法鉴定对饶龙海是有利的，亦不存在饶龙海需支出高昂鉴定费用的事实。因此，饶龙海以音频鉴定准确率不高、鉴定费用高昂为由拒绝配合此次司法鉴定，缺乏合理依据。饶龙海对该录音资料不予确认，未能提供证据予以反驳，且拒绝配合音频鉴定，应由饶龙海自行承担举证不能的法律后果。故原审法院对百韵公司提供的该份录音资料予以采信，并据此认定该录音内容是饶龙海与百韵公司工作人员的谈话录音。其次，百韵公司提供的录音资料中显示谈话内容与百韵公司提供的公证书显示的内容能够相互印证，形成证据链，足以证明饶龙海在职期间有使用百韵公司的电话号码、传真号码进行与百韵公司无关的业务宣传。饶龙海在录音中既然已承认其使用百韵公司的电话号码、传真号码的行为不妥，且饶龙海对公证书中显示的网页内容不予确认，则饶龙海应当向原审法院明确说明其使用百韵公司电话号码、传真号码的方式、使用场所、用途等。但饶龙海对此未能做出合理解释，应由饶龙海自行承担举证不能的后果。据此，原审法院认定，饶龙海在百韵公司工作期间有利用百韵公司的传真号码、电话号码进行与百韵公司无关的工作。再者，虽然法律没有禁止劳动者进行兼职，但劳动者的兼职应当是在不影响其本职工作情况下进行，即劳动者应当在本职工作时间以外进行兼职，且劳动者不应利用其本职工作单位的资源进行兼职工作并赚取利益，否则将损害其本职工作单位的利益。百韵公司为饶龙海提供电话及传真，是为饶龙海在百韵公司的工作提供便利，更好的发挥劳动力价值。而在本案中，从上述论述可以看出，饶龙海在为其他单位进行业务联系时，使用的是百韵公司提供给饶龙海的电话号码及传真号码，电话费、传真费均是由百韵公司承担，由此可见，饶龙海是在百韵公司出勤上班期间、占用百韵公司的工作资源同时进行兼职工作，为自己赚取兼职费用。饶龙海该行为必然会损害百韵公司的利益。综上，原审法院认为，饶龙海的行为是明显的不诚信、且损害百韵公司利益的行为，已构成严重违纪，百韵公司因此解雇饶龙海，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于合法解雇。百韵公司请求无需向饶龙海支付解除劳动关系的赔偿金32070元，合法有据，予以支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：
一、确认百韵公司与饶龙海之间的劳动关系已解除；
二、确认百韵公司无需向饶龙海支付解除劳动关系的赔偿金32070元。一审诉讼费5元，由饶龙海负担。一审宣判后，饶龙海不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实，适用法律错误。
一、原审判决认定饶龙海的行为构成严重违纪，但却未说明具体违反的是什么纪律。百韵公司提供的《人事管理制度》不能作为认定饶龙海违反劳动纪律的依据。因为在仲裁和一审诉讼中，百韵公司承认该制度未经公示、培训，仲裁裁决亦认定该制度不能作为处分违纪员工的依据。在百韵公司提出的事实中，其没有证据证明：1.商白银公司台湾分公司与百韵公司是关联企业；2.商白银公司台湾分公司与建德市通宇电器工具制造厂签订了开发胶枪产品的保密契约；3.商白银公司台湾分公司将开发胶枪的任务交给工商登记资料上所显示的经营范围只有销售一项的百韵公司；4.商白银公司台湾分公司与建德市通宇电器工具制造厂是否为客观存在的境外企业；5.精巧公司是否真正存在。且百韵公司称网页上宣传的是精巧公司和龙晟公司，如果此网页宣传确实给百韵公司造成了损失，那么百韵公司理应追究精巧公司和龙晟公司的侵权责任，而非追究饶龙海的责任。
二、对录音资料的音频鉴定。饶龙海对录音资料的真实性、合法性和关联性均不予确认。百韵公司称在录音资料中对话人物为饶龙海和百韵公司经理杨子谅，提及人物有Faye（老板）。然而百韵公司经理名为刘化丽，饶龙海并不知道杨子谅和Faye为何人。如需进行录音的音频鉴定，则除了饶龙海要配合鉴定外，杨子谅也要配合鉴定。而杨子谅并未配合鉴定，故饶龙海无须全部承担举证不能的法律后果。同时，录音中也并未提及有关网页内容是饶龙海制作发出的。且按实际情况，音频鉴定结论并非绝对准确。因此饶龙海拒绝进行音频鉴定，只因担心由于鉴定结论不准而造成更大的诉讼风险。
三、公证书和录音资料的内容的关联性。饶龙海并不承认录音资料的真实性、合法性和关联性。故无需对使用百韵公司的电话号码、传真号码作出解释，原审法院也未要求过饶龙海作出解释。即使有鉴定结论认为录音资料中对话的一方是饶龙海本人，也不能要求饶龙海作出解释。如果证据内容不足以证明相关的事实，也只能由主张的一方完成举证，否则应承担举证不能的法律后果。且录音资料中并未提及任何有关公证书中的内容。故录音资料和公证书并不具有必然联系；
四、兼职行为的认定。百韵公司的整个工作场所或明或暗地布满各录音、录像监控设备。在这样严密的监控下，员工是无法在上班时间从事兼职活动的。如百韵公司坚持饶龙海存在兼职行为，应该提供录音录像作为证据。百韵公司以饶龙海兼职、损害公司利益为由将饶龙海解雇，是为了掩盖其意欲通过安排公司员工到其他公司上班，从而将员工的工作年限清零，以逃避经济补偿的目的。综上所述，上诉请求：
一、撤销原审判决；
二、判令百韵公司支付饶龙海违法解除劳动合同赔偿金32070元。被上诉人百韵公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕饶龙海的上诉，本案二审争议焦点：百韵公司是否需支付饶龙海违法解除劳动关系的赔偿金。本案中，百韵公司提供了录音资料，拟用于证明饶龙海承认其在职期间使用百韵公司的电话号码、传真号码进行与百韵公司无关的工作。虽饶龙海对该录音资料的真实性不予确认，但在百韵公司申请对该录音资料进行音频鉴定时，饶龙海先表示同意配合进行音频鉴定，后又以音频鉴定准确率不高、鉴定费用高昂为由拒绝配合，导致此次音频鉴定无法进行。
本院认为，饶龙海对该录音资料不予确认，未能提供证据予以反驳，且拒绝配合音频鉴定，应由饶龙海承担由此导致的法律后果。故原审法院对百韵公司提供的该份录音资料予以采信，并据此认定该录音内容是饶龙海与百韵公司工作人员的谈话录音，并无不当，本院予以确认。因录音资料中显示谈话内容及公证书显示的内容能够相互印证，足以证明饶龙海在职期间有使用百韵公司的电话号码、传真号码进行与百韵公司无关的业务宣传，且饶龙海对此未能做出合理解释，故原审法院认定饶龙海该行为损害百韵公司的利益，百韵公司因此解雇饶龙海，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，无需向饶龙海支付解除劳动关系的赔偿金，处理正确，本院予以维持。综上所述，饶龙海上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由饶龙海负担（已预交）。本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理
审判员 雷德强
二〇一五年六月十七日
书 记 员 张珊珊 来源：