湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）岳中民一终字第212号上诉人（原审原告）陈正斌。委托代理人钟娟，湖南湘北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）汩罗市超威金属有限公司，住所地汩罗市城郊乡上马村十六组。法定代表人仇丰静，公司总经理。委托代理人邹习武，汩罗市罗城法律服务所法律工作者。
上诉人陈正斌为与被上诉人汩罗市超威金属有限公司(以下简称超威公司)劳动争议纠纷一案，不服湖南省汩罗市人民法院（2014）汩民初字第855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，陈正斌于2013年3月1日经人介绍进入超威公司，具体从事废铝加工工作。双方未签订劳动合同。陈正斌的工资形式为计件工资。2013年9月16日上午9时许，陈正斌在更换铸铝溶炉电动机上的皮带时，左手被皮带绞伤。陈正斌受伤后在武警湖南总队医院进行了治疗。后经司法鉴定，陈正斌受伤为九级伤残。2014年3月3日陈正斌向汩罗市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2014年6月26日作出了汩劳人仲案字［2014］第6号仲裁裁决书，裁决：1、陈正斌与超威公司存在事实劳动关系；2、超威公司应支付陈正斌未签订劳动合同的二倍工资17862元；3、驳回陈正斌的其他仲裁请求。陈正斌不服该仲裁裁决，遂向原审法院提起诉讼。原审法院经审理认为，超威公司系一家经合法登记注册从事铜铝加工、销售等业务的企业法人，具有合法的用工资格。陈正斌自2013年3月1日起在超威公司从事废铝加工工作，其工作内容属于超威公司的业务组成部分，故双方之间虽未签订劳动合同，但已形成了事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，……”。陈正斌于2013年3月1日起在超威公司工作至2013年9月16日受伤止，此段期间超威公司一直未与陈正斌签订劳动合同。故超威公司应从2013年4月1日起至2013年9月16日止支付陈正斌双倍工资。陈正斌请求支付11个月的双倍工资，于法无据，不予支持。因双方未约定明确的工资标准，且陈正斌也没有充分的证据证明其每月具体的工资金额，故原审法院参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款“……双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”的规定，按照岳阳地区上年度职工月平均工资3176元，原审法院支持双倍工资差额17574元(3176元／月×5个月+3176元／月÷30天／月×16天)。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”超威公司不为陈正斌缴纳社会保险的，应由劳动行政部门进行处理，不属于法院的处理范围。故陈正斌提出的要求判令超威公司为其补办社会保险的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：
一、由超威公司支付陈正斌未签订劳动合同的二倍工资差额17574元。此款限在判决生效后五日内付清。
二、驳回陈正斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，免收。宣判后，陈正斌对上述判决不服，向本院上诉称：
一、一审法院对被上诉人是否约定明确的工资标准的事实认定不清，且适用法律错误。上诉人在被上诉人处工作是按照125元／吨来作为工人的计件标准结算工资，从2013年3月1日到9月15日上诉人领取的工资总额为25261.93元，由此得出上诉人的平均工资为3886.45元。
二、一审法院支持上诉人双倍工资差额的计算时段明显错误。上诉人提供的证据能够证明上诉人是因工受伤，受伤后上诉人也没有提出要解除劳动合同，且法律规定用工单位在劳动者工伤期间不可以解除劳动合同，故法院应按11个月的标准来支持上诉人的双倍工资差额。即使用人单位单方面强行解除劳动合同，根据法律规定，在意见书建议上诉人全休4个月期间的劳动关系是不变的，至少也应该以9个月16天的标准来计算期间。综上，请求二审法院撤销原审判决，判令被上诉人赔偿未与上诉人签订书面劳动合同的双倍工资(2013年4月1日至2014年3月1日)42750.95元，并由被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人超威公司答辩称：
一、原审认定月工资情况事实清楚、准确。1、双方没有约定工资具体数额标准。2、计算工资方式为计件工资，这说明了工资数额不是固定的，是变化的。工资正常数额不等于平均数额。被答辩人也承认工资里包括了加班工资和有关补助，均不属正常标准范畴，这几个月被答辩人存在加班和业务量较多情形。此前提下，原审参照岳阳地区平均工资作为被答辩人的工资是合法、公平的。
二、被答辩人在2013年9月16日后就没有在答辩人处做事，自己有意愿终止劳动合同，解除劳动关系，处理赔偿问题。没有劳务用工就不存在享有工资，其在受伤医疗期间不属劳动工作期间，待遇依法享受工伤方面的工伤待遇或医疗待遇。在一审中被答辩人并没有提出该理由，法院不应给予支持，其工伤待遇问题应另行起诉。
三、本案上诉费用应由被答辩人承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明上诉人陈正斌从2013年3月1日至2013年9月15日，共领取工资25260.37元，工资计算形式为计件工资(125元／吨)。2013年12月31日汉昌司法鉴定所出具的司法鉴定检验意见书建议陈正斌从受伤之日起休息四个月。其他案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：
一、上诉人陈正斌的工资标准如何认定。
二、因超威公司未与陈正斌签订书面劳动合同而支付双倍工资的期间如何计算。对于焦点一，本案中由于上诉人陈正斌与超威公司之间实行的是计件工资，根据陈正斌工作时间和领取的工资总数，可以计算出陈正斌的工资标准为3876.25元［25260.37÷(6个月+15.5天／30天)］，一审判决按照岳阳地区上年度职工平均工资计算上诉人工资标准不当，应予纠正。被上诉人所称上诉人所领取的工资还包括加班费、社会保险费及相关补助，但并没有提供证据予以证明，因此，上诉人所称月工资标准可以按实际情况计算得出的上诉理由成立，本院予以采纳。对于焦点二、上诉人称其在受伤休息期间也应当计算双倍工资的期间理由，因上诉人是否构成工伤尚未进行工伤认定，其停工留薪期尚无法确定，且即使确定上诉人的停工留薪期，其享有的也只是原工资福利待遇，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案超威公司因未与陈正斌未签订书面劳动合同而支付的双倍工资差额为21448.6元(3876.25元／月×5个月+3876.25元／月÷30天／月×16天)。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对陈正斌工资标准计算不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：1、维持湖南省汩罗市人民法院(2014)汩民初字第855号民事判决第二项；2、变更湖南省汩罗市人民法院(2014)汩民初字第855号民事判决第一项为由被上诉人汩罗市超威有色金属有限公司支付上诉人陈正斌未签订书面劳动合同的二倍工资差额21448.6元。上述款项，限在本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费免交。本判决为终审判决。
审 判 长 夏 磊
代理
审判员 余立根
代理
审判员 乔宝全
二〇一五年六月十四日
书 记 员 邓振宇 关注公众号“”