河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）郑民三终字第147号上诉人（原审被告）福建亨立建设集团有限公司。法定代表人苏建辉，董事长。委托代理人李继东，河南良达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）河南省商城县铭基劳务工程有限公司。法定代表人李学明，总经理。委托代理人潘振庆，河南昊文律师事务所律师。委托代理人王晓芳，河南昊文律师事务所律师。上诉人福建亨立建设集团有限公司（以下简称亨立公司）因与被上诉人河南省商城县铭基劳务工程有限公司（以下简称铭基公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2013）新民初字第2442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人亨立公司的委托代理人李继东、周子涵，铭基公司的委托代理人潘振庆庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：铭基公司提供新郑市正弘房地产开发有限公司（发包人，以下简称正弘房地产公司）与亨立公司（承包人）于2010年4月26日签订的两份《建设工程施工合同》，拟证明亨立公司承包正弘房地产公司华信·碧水蓝天商住区5#、9#、12#、13#、15#、18#、19#、20#楼建设工程项目，该合同加盖正弘房地产公司合同专用章及亨立公司合同专用章及法定代表人苏建辉印章。亨立公司对此提出异议，认为亨立公司未与正弘房地产公司签订过此施工合同，该合同上加盖的亨立公司印章及苏建辉印章均系伪造。2010年5月2日，亨立公司河南分公司（甲方）与铭基公司（乙方）签订《建筑工程劳务承包合同书》，约定由铭基公司承包华信·碧水蓝天B区15#、19#、20#住宅楼劳务工程。承包方式为大清包（含周转材料、机械设备、小型材料，1、周转材料：钢管、扣件、模板、方木、螺旋丝。2、机械设备：塔吊、施工提升架、对焊机、弯曲机、调直机、切断机、切割机、砂浆搅拌机、电焊机、打夯机、振动棒、电机、砼输送泵等。3、小型材料：胶布、胶带、扎丝、铁丝、切割片、铁钉、三级以下配电箱以外的电缆、电线、灯具、小型使用工具及施工中的机械配件、水管、山型卡、对拉螺杆（钢材由甲方提供，乙方负责加工）。承包范围：1、基础定位由甲方负责、放线开挖土方，挖掘机、铲车、外运土方车辆、水、暖、电、钢结构、吊顶、雨水管、内外墙涂料、外墙保温、外墙粘贴花岗岩、消防、安装、防水，门窗安装工程等由甲方负责。乙方人工配合机械清土、人工配合机械回填夯实土、主体结构、楼层内二次结构砌体工程、室内普通抹灰、毛墙毛地面、屋面工程、散水。工程完工，现场清理干净。2、办公用房、工人宿舍、厕所、门房、院围墙所有材料由甲方负责，乙方负责基础地平施工。甲方办公室150平方米由乙方承建，超出部分由甲方负责，工人住房由乙方负责。3、工程所需的塔吊、上料电梯、电缆、主分电箱以外的所有电缆、分支电箱、搅拌机、输送泵、照明，小型设备和使用工具，耗材、钢管扣件，模板、方木、扎丝、铁钉等全部由乙方自行承担。合同价款：按建筑面积每平方米叁佰贰拾元整（320元／㎡），以实际建筑面积结算（基础按六层标准层的半层面积计算，屋面按坡屋面占地面积一层计算）。以上单价乙方不承担国家和地方所有税金和税费。结算、付款办法：1、主体：按每栋楼完成结点结算付款。三层砼浇完后付款一次，付款基数为235元／㎡的80%，每平方米188元。以后每三层付款一次，付款基数为235元／㎡的80%，每平方米188元。主体封顶付基数235元／㎡的95%，每平方米223元（每三层砼浇完结顶后十五日内付清）按甲方与业主付款节点执行。2、主体二次结构：按每栋楼完成结点结算付款。（1）砌体完成后，每栋楼按付款基数85元／㎡的35%，每平方米30元付款。（2）抹灰十层按已完工程量付款一次，基数85元／㎡的50%，即每平方米42元。（3）、抹灰工程全部完工，付总款的97%，余款为保修金，一年内付清全部工程款。（4）、甲方施工时若图纸变更，甲方应以书面形式通知乙方，以实际增加工程量给乙方结算。同时约定甲方应当保证原材料及时无误地供应到现场，保证按时给乙方拨付工程款。并约定由于甲方停工待料，每次超出3天以上7天以内按乙方实际人数付误工费30元／人／天。超出7天甲方应按乙方的周转材料、钢管、扣件、各种大小型机械按实际租赁数量及价格给乙方赔偿（包括人工费），如停建、缓建，按乙方实际完成工程量的100%结算。2010年5月26日，铭基公司向亨立公司河南分公司交纳质量保证金30万元，由亨立公司河南分公司碧水蓝天项目部出具《收据》。2011年4月6日，亨立公司河南分公司碧水蓝天项目部向铭基公司出具《说明》，内容为“河南省商城县铭基劳务工程有限公司承建福建亨立建设集团有限公司河南分公司华信碧水蓝天商住楼15#、20#楼工程，春节后，15#楼已施工至4层支好模板，建筑面积381平方米，20#楼施工至13层支好模板，建筑面积770平米。因正弘房地产公司和福建亨立建设集团河南分公司原因导致混凝土不能到位，2月18日至3月26日期间，工人处于停工待料状态，3月26日撤场。待福建亨立公司与正弘房地产公司协调好复工后，再通知铭基劳务公司继续施工。”铭基公司另提供正弘房地产华信碧水蓝天项目部《停工证明》复印件一份，内容为“华信学院碧水蓝天商住区15#、20#楼，由新郑市正弘房地产开发有限公司开发，福建亨立建设集团有限公司承建。福建亨立将劳务分包给河南省商城县铭基劳务工程有限公司。在施工过程中，由于福建亨立建设有限公司从2011年2月18日起，没有供应原材料（钢材、商品砼）进场，致使劳务公司无法施工。河南省商城县铭基劳务工程有限公司多次催促，福建亨立虽每次承诺几天内解决，但是一直没有解决该问题。上述情况致使河南省商城县铭基劳务工程有限公司在2011年2月19日到2011年4月9日期间100多名劳务施工人员在现场无法施工，造成劳务分包人租赁数台塔机、砼泵、钢筋机械、钢管等设备一直闲置，同时造成大量材料浪费。2011年4月10日河南省商城县铭基劳务工程有限公司不得已将上述人员遣送后剩余几名看守人员至2011年9月20日”。拟证明因亨立公司原因造成双方签订的合同无法履行。铭基公司另提供以下证据证明因合同无法履行而造成的损失费用共计1670691.37元：
一、人工费76个工人的身份证复印件，拟证明因停工造成的人工费损失为84360元，误工标准为30元／人／天，停工期间自2011年2月18日至2011年3月26日，共计37天，共损失人工费84360元。
二、材料损失费1、铭基公司于2010年8月10日与郑州市金水区丰源建材经营部签订的购买模板的《购销合同》一份，郑州市金水区丰源建材经营部2010年9月30日出具的编号0190705《收据》金额171180元、2010年8月27日出具的编号0190706《收据》金额147150元、2010年9月4日出具的编号0190707《收据》金额117720元、2010年9月25日出具的编号0190708《收据》金额82620元、2010年12月5日出具的编号0190709《收据》金额130140元。上述款项共计648810元。铭基公司于2010年8月10日与郑州市兴达木材经营部签订的《购销合同》一份，郑州市兴达木材经营部于2010年8月15日出具的编号0075850号《收据》金额166500元、于2010年9月20日出具的编号0075851号《收据》金额158400元、于2010年10月23日出具的编号0075852号《收据》金额111000元、于2010年12月19日出具的编号0075853号《收据》金额148000元。上述款项共计583900元。铭基公司主张合同约定工程共37432.49平方米（其中：15#楼7428.64平方米、19#楼15207.9平方米、20#楼14795.95平方米）。停工前已经施工1.2万平方米。所购买的周转材料（模板、方木）系用于合同约定的全部建设工程，按照已施工面积所占的合同约定工程面积，计算出应赔偿的周转材料费为837531.37元，即1232710元x（37432.49平方米-12000平方米）／37432.49平方米。2、亨立公司河南分公司碧水蓝天项目部于2011年1月26日出具的工程量说明，证明临时设施合计为87800元，其中工人住房：375㎡x85元=30300元、办公室彩板房：250㎡x230元=57500元。3、铭基公司于2010年7月8日与郑州市郑东新区腾飞建筑设备租赁站签订的《机械设备租赁合同》，租赁塔吊一台，并约定进出场费32000元整。郑州市郑东新区腾飞建筑设备租赁站于2011年5月25日出具的编号1029646号《收据》金额为57000元、2011年9月22日出具的编号1029647号《收据》金额为76000元。上述款项共计165000元。铭基公司于2010年9月20日与郑州市金水区建发建筑设备租赁站签订的《建筑施工物资租赁合同》，郑州市金水区建发建筑设备租赁站于2011年5月20日出具的编号0023212号《收据》，显示2011年2月18日至2011年5月18日期间的泵车租赁费45000元；于2011年4月10日出具的编号0023213号《收据》，显示2011年2月18日至8月18日期间的钢管租赁费218595.6元；于2011年9月10日出具编号0023214号《收据》，显示2011年2月18日至8月18日期间的扣件租赁费91485元。上述款项共计355080.6元。铭基公司提供2010年10月8日《收款收据》一份，显示铭基公司支付租赁调直机、弯曲机、切断机、切割机等钢筋机械费共计52000元。亨立公司对有关人工费、周转材料费及租赁费损失的证据提出以下异议：铭基公司未提供证据佐证上述员工系在工地施工人员，材料费、租赁费收据的号码相连，系后补的。钢筋机械费没有收到单位，对上述费用的真实性有异议，认为与本案无关联性。2011年6月1日，亨立公司河南分公司向铭基公司开具《委托书》，委托正弘房地产公司向铭基公司支付15#、20#楼工人工资款1204017.5元，质保金30万元。2011年11月21日，铭基公司以邮寄形式向亨立公司河南分公司发出《解除合同通知书》，要求解除双方签订的《建筑工程劳务承包合同书》。亨立公司提出未收到该解除通知书。铭基公司向原审法院申请调取新郑市人民法院（2011）新民初字第1081号民事判决书、郑州市中级人民法院（2011）郑民三终字第901号民事判决书。该两份判决认定2010年4月26日，亨立公司承包正弘房地产公司的华信碧水蓝天商住区9#、13#、15#、19#、20#楼的工程建设。2009年5月10日，亨立公司河南分公司与郑州建工集团有限公司签订《桩基工程施工合同》，约定由郑州建工集团有限公司承包华信碧水蓝天商住区9#、13#、15#、19#、20#楼CFG桩工程。判决由亨立公司承担向郑州建工集团有限公司支付工程款的责任。铭基公司向原审法院申请调取河南省郑州市二七区人民法院（2011）二七民二初字第788号民事调解书及相关卷宗材料，证明原告王岩诉被告亨立公司河南分公司、亨立公司买卖合同纠纷一案，王岩申请二七区人民法院冻结亨立公司账户，后双方达成调解协议，约定由亨立公司、亨立公司河南分公司向王岩支付钢材款380万元。铭基公司向原审法院申请调取正弘房地产公司向亨立公司河南分公司付款凭证，正弘房地产公司向原审法院提供2010年11月12日向亨立公司河南分公司分别付款359832元、525868元工程款的汇款凭证。原审另查明：2012年12月3日，郑州市工商行政管理局作出郑工商专处字（2012）第281号行政处理决定书，认定张俊华以伪造的福建亨立建设集团有限公司印章，申请设立福建亨立建设集团有限公司河南分公司，系提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等手段骗取公司登记行为，决定撤销福建亨立建设集团有限公司河南分公司设立登记。原审法院认为：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。亨立公司提供郑州市工商行政管理局于2012年12月3日作出的郑工商专处字（2012）第281号行政处理决定书，拟证明亨立公司河南分公司并非亨立公司依法设立，其行为与亨立公司无关。铭基公司申请调取的郑州市中级人民法院于2011年11月15日作出的（2011）郑民三终字第901号民事判决书、郑州市二七区人民法院于2011年9月8日作出（2011）二七民二初字第788号民事调解书，均证明亨立公司对亨立河南分公司的行为承担责任，且在上述判决书及调解书生效后，亨立公司于2012年9月14日才以律师函的形式向郑州市工商行政管理局提出申请要求撤销亨立公司河南分公司。综合上述证据，原审法院依法认定，亨立公司对亨立公司河南分公司的设立是明知的，其关于亨立公司不应对亨立公司河南分公司的行为承担责任的意见不予采纳。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。亨立公司河南分公司与铭基公司签订的《建筑工程劳务承包合同书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家相关法律法规，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。亨立公司河南分公司与铭基公司签署的停工说明，证明了亨立公司分公司未能按照合同约定供应混凝土而导致停工，应当按照合同约定承担相应的违约责任。鉴于双方在合同中约定“由于甲方（亨立公司河南分公司）停工待料，每次超出3天以上7天以内按乙方（铭基公司）实际人数付误工费30元／人／天。超出7天甲方应按乙方的周转材料、钢管、扣件、各种大小型机械按实际租赁数量及价格给乙方赔偿（包括人工费），如停建、缓建，按乙方实际完成工程量的100%结算”，铭基根据该约定要求亨立公司赔偿因停工造成的损失有事实及法律依据，予以支持。铭基公司主张因停工造成的损失1670691.37元，对其中的合理部分，予以支持，对其中的人工费173280元，提供了76个工人身份证复印件，结合亨立公司河南分公司与铭基公司签署的停工说明，证明停工日期自2011年2月18日至2011年3月26日，共计37天，应计算为37天x76人x30元／人／天=84360元。对其中的材料费837531.37元，铭基公司主张按照实际施工面积与合同约定面积的比例，扣除分摊于实际施工面积中的部分材料予以计算的方式符合双方约定，予以支持，鉴于铭基公司提供了证据证明因购买周转材料花费1232710元，应计算为1232710元x（37432.49平方米-12109.5平方米）／37432.49平方米=833925.37元。对其中的临时设施费87800元，因亨立公司河南分公司与铭基公司在工程款结算单上列明为工程款，铭基公司再将该项费用列为停工损失费不符合双方约定及法律规定，对该部分费用在本次诉讼中不予支持。对机械租赁费572080元，铭基公司提供了租赁合同及收据等证据证明因租赁机械支付租赁费共计572080元，系因停工造成的损失，予以支持。综上，对铭基公司主张的停工损失共计1490365.37元予以支持。因亨立公司河南分公司未及时提供材料造成铭基公司于2011年2月18日开始停工，之后未再施工，铭基公司于2011年11月21日向亨立公司河南分公司发出解除合同通知。亨立公司河南分公司收取铭基公司的30万元保证金应当予以返还，对铭基公司要求亨立公司返还30万元保证金的诉讼请求予以支持，因双方未对保证金的利息进行约定，故对其要求支付保证金利息的诉讼请求不予支持。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。亨立公司河南分公司现已被依法撤销登记，亨立公司作为亨立公司河南分公司的设立单位，应当依法承担上述债务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：
一、福建亨立建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付河南省商城县铭基劳务工程有限公司停工损失费1490365.37元。
二、福建亨立建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还河南省商城县铭基劳务工程有限公司保证金30万元。
三、驳回河南省商城县铭基劳务工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22536元，由原告河南省商城县铭基劳务工程有限公司负担2062元，被告福建亨立建设集团有限公司负担20474元。亨立公司上诉称：
一、一审判决对案件事实认定不清、证据不足。一审法院判决上诉人支付被上诉人人工费、材料损失、租赁费（包括塔吊、泵车、钢管、扣件、钢筋机械）共计l49365．37元。但一审法院对于因停工产生的人工费计算人数并没有查清；对于模板及木方并没有查清被上诉人在施工期间购买了多少相关材料用到工地项目上，未使用的材料又哪存放；对于租赁费也没有查清相关租赁设备在停工期间有无在施工现场是否真实的产生了租赁损失费用，就按照被上诉人提供的本不充分的证据计算相关损失费用显然缺乏事实依据。
二、关于被上诉人主张的人工费。一审法院仅依据被上诉人提供的76个人的身份证复印件，就认定人工费计算人数为76人，没有对该76个人是否是本案所涉项目工地被上诉人方的施工人员进行核实，也没有对停工期间该76个人是否都在工地处于待工的事实进行查证，显然也是对相关事实未认定清楚缺乏事实依据。
三、关于被上诉人主张的材料损失费。1、关于模板和方木。首先、一审法院未对相关材料是否进入本案项目所涉工地进行核实，根据被上诉人提供的材料《购销合同》显示，货品数量是根据现场实际需要配货。而该项目被上诉人仅施工部分工程，就购买了全部的材料显然是不符合实际情况的，且模版和方木都属于施工中的周转材料，一块模版和方木能周转使用几次和施工的环境，施工的技术等各种因素都有关系，被上诉人又是依据什么可以计算出究竟工程做完要多少周转材料呢又怎么只施工了部分工程而将全部的周转材料都购买齐呢更何况被上诉人只提供收据而不提供相关材料的供货和入库清单，根本不能客观的证实被上诉人真实的采购了这些材料并用到了工地上；且被上诉人主张材料损失费也恰恰表明这些材料并未使用完，那么这些材料在何处，连真实的材料都未见到，仅依据收据就确认材料费用很显然是违背以事实为依据原则的。其次、被上诉人提供的材料费收据都是连号的，显然是同一时间出具的，并且模板材料的收据编号和出具时问还存在矛盾。被上诉人提供的收据出具日期是2010年8月27日编号0190706、9月4日编号0190707、9月25日编号0190708、9月30日编号0190705、12月5日编号0190709，根据正常的出具习惯应该编号的顺序和出具日期的顺序是相应的，而被上诉人提供的收据最前的编号0190705日期却是2010年9月30日，难道2010年9月30日的收据会先于2010年8月27日、9月4日、9月25日出具吗，这显然是不符合事实的。再次，对于被上诉人已完成工程量一审法院也没有进行核实，对于被上诉人实际承包的工程范围一审法院也没有进行核实，被上诉人主张的其承包的工程是l5号、l9号、20号三幢楼，但事实上其承包的仅仅是l5号和20号两幢，但一审法院计算总工程量时却将l9号楼的工程量也计算了进去。如果l9号楼是被上诉人承建的，那么为什么会出现在同一个法院、同一个审判合议庭审理的案件，在郑州永基建筑劳务有限公司诉上诉人的（2013）新民初字第2443号案件中，却显示19号楼是郑州永基建筑劳务有限公司承建，这显然是矛盾的，是一审法院对案件事实没有查清造成的。最后、一审法院对材料费损失的计算方式有误，一审法院采用的“按照实际施工面积和合同约定面积的比例，扣除分摊于实际施工面积中的部分材料予以计算的方式”计算材料费的损失计算法对上诉人不公平，材料费包含在上诉人给被上诉人的工程款之中，在合同完全履行的情况下，系由被上诉人全部承担的，即使是因上诉人的原因合同无法完全履行，那么一审法院也不应采取这样的方式来进行计算，也应当遵从对实际损失进行赔偿的原则，因上诉人与被上诉人之间的合同工程款包括材料费，那么全部工程所用材料的总量就应该明确，这样才能计算已完工程量所用的材料，不能认为被上诉人提交的材料单就是用于全部工程的，这样认定和计算都是没有依据的，如果被上诉人所列的这些材料刚好能用于已完工程，那就根本不存在材料费损失，所以一审法院在没有查清上述事实情况下采取的计算方法肯定是错误的。2、关于租赁费用。根据被上诉人提供的塔吊、泵车、钢管、扣件的相关租赁费收据，均显示租赁费的计算日期为2011年2月18日，而这个日期恰恰是工程停工的日期，根据被上诉人与出租方的合同显示租赁费用应是按月支付的，施工期间的租赁费的结算票据在哪，被上诉人为什么不提供，即使是没有按月支付，那结算时间也恰恰是停工时间吗显然这些收据都是后补的收据，并不能客观的反应被上诉人的设备租赁费用情况。另外，关于塔吊的费用里面包含进出场费用，不管工程是否停工，进出场费用是必然支出，即使工程完全完工，也是存在退场费用的，该部分费用不应计算为被上诉人的停工损失。而对于钢管、扣件、泵车的收据，收据也都是连号的，显然是同一时间出具的，并且上述材料的收据编号和出具时间还存在矛盾。被上诉人提供的收据出具日期是2011年4月10日编号0023213、5月20日编号0023212、9月10日编号为0023214，根据正常的出具习惯应该编号的顺序和出具日期的顺序是相应的，2011年4月10日出具的收据本应该是最前面的票号0023212，但被上诉人提供的该日期出具的收据编号却是0023213，难道2011年5月20目的收据会先于2011年4月10日出具吗，这显然也是不符合事实的。既然该三种材料均是从一家出租方租赁的，并且计算的费用日期均是从2011年2月18日，那为什么出具收据的日期会不相同呢被上诉人只提供收据而不提供相关租赁材料的相关交接清单，根本不能客观的证实被上诉人真实的租赁了这些材料并用到了工地上。再者，根据被上诉人主张的损失数额、计算期间和与出租方合同约定的租赁单价，被上诉人租赁的钢管租赁费是218595.6元，计算期间是2011年2月18日至8月18日，日租金是0．015元每米，那么可以粗略计算得出被上诉人租赁的钢管是80961米，被上诉人租赁的扣件租赁费是91485元，计算期间是2011年2月18日至8月18日，日租金是0.009元每个，那么可以粗略计算得出被上诉人租赁的扣件是56472个，钢管和扣件是可以重复使用的设备材料，被上诉人承包的15号、20号楼怎么可能使用得了钢管80961米、扣件56472个这么多。对于被上诉人提供的租赁调直机、弯曲机、切断机、切割机等钢筋机械费收据，该收据没有收据方单位名称，并且被上诉人也未提供任何的租赁合同以及这些设备的交接清单，不能证明这些设备租赁的真实性。
四、关于上诉人是否应当为“福建亨立建设集团有限公司河南分公司”的行为承担责任。在一审审理期间，上诉人已经向一审法院提供了郑州市工商行政管理局于2012年12月3日作出的郑工商专处字（2012）第281号行政处理决定书，认定张俊华以伪造的福建亨立建设集团有限公司印章，申请设立福建亨立建设集团有限公司河南分公司，系提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等手段骗取公司登记行为，决定撤销福建亨立建设集团有限公司河南分公司设立登记。让上诉人对于非法设立的所谓的分公司的行为承担责任显然不符合公平、公正的原则，也没有法律依据。一审法院认为，被上诉人申请调取的郑州市中级人民法院于2011年11月15日作出的（20n）郑民三终字第901号民事判决书、郑州市二七区人民法院于2011年9月8日作出（2011）二七民二初字第788号民事调解书，均证明上诉人对分公司行为承担责任，且在上述判决书及调解书生效后，上诉人于2012年9月14日才以律师函的形式向郑州市工商行政管理局提出申请要求撤销分公司，综上认定上诉人对分公司的设立是明知的，其关于上诉人不应对分公司的行为承担责任的意见本院不予采纳。上述人不知道上述案件的存在，也未委托过任何人作为代理人应诉该案，上诉人是在上述两案判决书及调解书生效后在执行时才知悉案件的存在，并且对（2011）郑民三终字第901号案也提出了再审，但再审申请未被受理，但不能因此认定上诉人对于分公司的设立是明知的，更不能依此认定上诉人承担责任。以上诉人并不知情的案件判决认定上诉人承担责任，显然是不符合法律逻辑的。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。铭基公司答辩称：
一、一审关于人工费和机械费的事实清楚。被答辩人上诉状主张的上述两项事实不清的理由全部是其主张推理，没有任何证据支持，应予以驳回。
二、被答辩人主张其不应承担责任没有法律依据。1、（2011）郑民三终字第901号判决书及答辩人本次申请法院调取的（20l4）郑民三终字第1155号生效判决均证实，被答辩人是承建了涉案工地。2、根据一审的证据可知，被答辩人的河南分公司开设有银行账号。虽然被答辩人一直否认该账户非其所设分公司开设的账户，但其该类主张显然是虚假的。因为按照银行开设分公司账户的程序，开设分公司账户时，必须提交总公司营业执照、组织机构代码证书、总公司开户许可汪原件，不然分公司账户无法开设。综上，被答辩人上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。本院
经审理查明查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。亨立公司提供郑州市工商行政管理局于2012年12月3日作出的郑工商专处字（2012）第281号行政处理决定书，拟证明亨立公司河南分公司并非亨立公司依法设立，其行为与亨立公司无关。铭基公司申请调取的本院于2011年11月15日作出的（2011）郑民三终字第901号民事判决书、郑州市二七区人民法院于2011年9月8日作出（2011）二七民二初字第788号民事调解书，均证明亨立公司对亨立公司河南分公司的行为承担责任，且在上述判决书及调解书生效后，亨立公司于2012年9月14日才以律师函的形式向郑州市工商行政管理局提出申请要求撤销亨立公司河南分公司。且本院于2014年11月3日作出的（2014）郑民三终字第1155号民事判决书仍认定了亨立公司对亨立公司河南分公司的行为承担责任。综合上述证据，本院依法认定，亨立公司对亨立公司河南分公司的设立是明知的，其关于亨立公司不应对亨立公司河南分公司的行为承担责任的意见本院不予采纳。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。亨立公司河南分公司与铭基公司签订的《建筑工程劳务承包合同书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家相关法律法规，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。亨立公司河南分公司与铭基公司签署的停工说明，证明了亨立公司分公司未能按照合同约定供应混凝土而导致停工，应当按照合同约定承担相应的违约责任。鉴于双方在合同中约定“由于甲方（亨立公司河南分公司）停工待料，每次超出3天以上7天以内按乙方（铭基公司）实际人数付误工费30元／人／天。超出7天甲方应按乙方的周转材料、钢管、扣件、各种大小型机械按实际租赁数量及价格给乙方赔偿（包括人工费），如停建、缓建，按乙方实际完成工程量的100%结算”，铭基根据该约定要求亨立公司赔偿因停工造成的损失有事实及法律依据，本院予以支持。铭基公司主张因停工造成的损失1670691.37元，对其中的合理部分，本院予以支持，对其中的人工费173280元，提供了76个工人身份证复印件，结合亨立公司河南分公司与铭基公司签署的停工说明，证明停工日期自2011年2月18日至2011年3月26日，共计37天，应计算为37天x76人x30元／人／天=84360元。对其中的材料费837531.37元，铭基公司主张按照实际施工面积与合同约定面积的比例，扣除分摊于实际施工面积中的部分材料予以计算的方式符合双方约定，本院予以支持，鉴于铭基公司提供了证据证明因购买周转材料花费1232710元，应计算为1232710元x（37432.49平方米-12109.5平方米）／37432.49平方米=833925.37元。对其中的临时设施费87800元，因亨立公司河南分公司与铭基公司在工程款结算单上列明为工程款，铭基公司再将该项费用列为停工损失费不符合双方约定及法律规定，对该部分费用本院在本次诉讼中不予支持。对机械租赁费572080元，铭基公司提供了租赁合同及收据等证据证明因租赁机械支付租赁费共计572080元，系因停工造成的损失，本院予以支持。综上，对铭基公司主张的停工损失共计1490365.37元本院予以支持。因亨立公司河南分公司未及时提供材料造成铭基公司于2011年2月18日开始停工，之后未再施工，铭基公司于2011年11月21日向亨立公司河南分公司发出解除合同通知。亨立公司河南分公司收取铭基公司的30万元保证金应当予以返还，对铭基公司要求亨立公司返还30万元保证金的诉讼请求予以支持，因双方未对保证金的利息进行约定，故对其要求支付保证金利息的诉讼请求不予支持。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。亨立公司河南分公司现已被依法撤销登记，亨立公司作为亨立公司河南分公司的设立单位，应当依法承担上述债务。综上所述，上诉人亨立公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22536元，由上诉人亨立公司负担。本判决为终审判决。
审判长 王学正
审判员 鲁金焕
审判员 申付来
二〇一五年六月十二日
书记员 朱 迪 来自