河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)石民再终字第00040号再审上诉人(一审被告)：石家庄经济技术开发区北邑村民委员会，住所地石家庄经济技术开发区北邑村。
负责人：何跃培，该村党支部书记。
委托代理人：何新华,河北四明律师事务所律师。再审被上诉人(一审原告)：于锦，男，1968年3月26日出生，汉族，现住石家庄市。
委托代理人：王宝宽，河北圣佑律师事务所律师。再审
被
上诉人（一审被告）：石家庄正明房地产开发有限公司。住所地石家庄市裕华区金马路北侧兰亭小院1-3-501室。
法定代表人：康宇靖，该公司总经理。
委托代理人：罗云鹏、李东，河北世纪方舟律师事务所律师。再审上诉人石家庄经济技术开发区北邑村民委员会（以下简称北邑村委会）与再审被上诉人于锦、石家庄正明房地产开发有限公司（以下简称正明公司）房屋买卖合同纠纷一案,石家庄市裕华区人民法院于2012年3月25日作出(2O12)裕民二初字第00019号民事判决,已经发生法律效力。北邑村委会不服，向石家庄市裕华区人民法院申请再审，该院于2013年10月21日作出（2013）裕民申字第00011号民事裁定，裁定对本案进行再审。2014年9月23日，石家庄市裕华区人民法院作出（2013）裕民再字第00024号民事判决。判后，北邑村委会不服上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审上诉人北邑村委会委托代理人何新华，再审被上诉人于锦的委托代理人王宝宽，被上诉人正明公司的委托代理人罗云鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告于锦诉称，2011年5月25日，原告在被告处购买期房一套，支付首付款166933元。被告至今未开工建设。另外，原告听说该项目至今尚未办理相关手续，项目能否进行尚不明朗。原告要求被告退还首付款，但两被告互相推诿，拒不退还原告首付款。原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求解除原、被告2011年5月25日签订的《住宅楼销售协议书》，被告退还原告已付房款166933元，诉讼费用由被告承担。一审被告正明公司辩称，原告所诉属实，第一被告是受第二被告的委托销售的期房，第一被告的行为与造成的结果依法应由第二被告承担。请求法院驳回对我方的起诉。一审被告北邑村委员会辩称，1．我方与正明公司之间签订的《委托建设协议》未履行，原因是该协议在签订时正明公司尚未成立，我方不可能与其合作，协议应是无效协议。2．因正明公司涉及私刻公章，在社会上出售子虚乌有的房产,法院应驳回原告的诉请，将案件移送公安机关处理。石家庄市裕华区人民法院一审查明，2010年12月20日，第一被告经石家庄市工商行政管理局核准企业名称。2011年1月10日，两被告签订《委托建设协议》约定：
一、第二被告委托第一被告建设村民安置住宅楼，第一被告负责建设标的的设计、施工及建设所需资金，负责房屋销售及收款；第二被告负责提供土地、建设标的的各种法定建设手续。
二、该项目第二被告的收益数额1000万元，其余部分为第一被告的代建成本和报酬。
三、如需土地出让，第二被告协助将土地使用权办在第一被告名下。
四、第一被告支付的土地出让金与第二被告应取得的收益数额相抵，多退少补。
五、第一被告经营中出现任何风险，与第二被告无关。第一被告于2011年2月24日领取企业法人营业执照。2011年5月25日，原告与第一被告签订了《住宅楼销售协议书》，约定原告购买被告北邑村委会委托被告正明公司开发建设并销售的住宅楼住房，房号为2-3-1301，总金额278221元。原告分三期支付完全部购房款。双方约定了交房日期及违约责任，协议书盖有被告正明公司合同专用章并有原告签字及指印。2011年5月26日，原告按约定交纳了首付款166933元，被告正明公司向原告出具了收据。被告正明公司在销售该房屋时不具备建设、销售的法定条件，称所收首付款用于前期开发投入。至今该项目未办理建设手续，原告诉至本院。石家庄市裕华区人民法院一审认为，一、第一被告在未办理商品房预售许可证的情况下，与原告签订的《住宅楼销售协议书》无效，第一被告应返还原告交纳的购房首付款166933元，对原告的诉请，本院予以支持。
二、两被告于2011年1月10日签订的《委托建设协议》，从协议的内容上看该协议明确了被告正明公司负责房屋销售和收款，同时明确约定了双方对利润的分配，该协议属于两被告之间的委托建设销售合作协议，依照利益和责任相对等原则，对于合作期间被委托人被告正明公司的收款行为，被告北邑村委员会理应承担连带清偿责任。
三、第一被告与第二被告在签署《委托建设协议》时虽未领取营业执照，但第一被告是以设立中公司的名义对外签订合同，该公司成立后相对人请求承担责任的，人民法院应予支持。
四、被委托人第一被告以自己的名义，在委托人第二被告的授权范围内与原告订立的合同，原告在订立合同时是知道第一被告和第二被告之间的代理关系的，该合同直接约束受委托人第一被告和委托人第二被告。该院一审判决为：
一、本判决生效之日起十日内，被告石家庄正明房地产开发有限公司返还原告购房款166933元。
二、被告石家庄经济技术开发区北邑村民委员会对上述还款承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3638元减半收取1819元，由被告正明公司负担。裕华区人民法院再审一审时原告诉讼请求不变。再审一审被告正明公司辩称，我公司与北邑村委会是委托代理关系，我方代理北邑村委会销售房屋，义务应该由北邑村委会履行，法律责任也应该由北邑村委会承担。再审一审被告北邑村委会辩称，1.原告所诉与事实不符，法院所定案由不当，应为预售房买卖合同纠纷，原告向法院起诉的所购买的房屋系分期付款，支付的首付款，而不是现房，正明公司在未办理任何手续和预售房许可证的情况下，就开始预售房屋，因此案由应为预售房买卖合同纠纷。2.我村委会与正明公司所订立的合同属于土地使用权转让合同。3.我村委会不应当承担返还原告房款的义务，我村委会与正明公司订立合同后，因正明公司无实际开发能力，该合同未实际履行，正明公司未向我村委会支付任何款项。正明公司在无任何开发和建设手续的情况下，虚拟了楼盘、房号，收取了原告的房款，而且这些房款未给付我村委会，因此，我村委会不应当承担返还房款的责任。上述既是我们的答辩意见，也是我们申请再审的理由。石家庄市裕华区人民法院再审查明，2010年12月20日，原审被告正明公司经石家庄市工商行政管理局核准企业名称，于2011年2月24日领取企业法人营业执照。2011年1月lO日，原审两被告签订《委托建设协议》，甲方(原审被告北邑村委会)委托乙方(原审被告正明公司)建设村民安置住宅楼，协议约定:
一、建设标的：规划范围内两座25层住宅楼，楼座占地约6亩，具体位置双方确定。此土地为甲方所有。
二、双方权利义务：1.甲方提供土地，负责场地的拆迁及三通一平，确保达到进场施工条件。2.甲方负责建设标的的各种法定建设手续(包括房产证)的办理，乙方协助。3.乙方负责建设标的所需资金，确保工程顺利进行。4.乙方负责建设标的的设计、施工、房屋销售及收款等事项。
三、收益及代建成本和报酬：甲方收益数额1000万元。其余部分为乙方的代建成本和报酬。
四、建设标的所涉及的土地，如需出让，甲方应协助乙方办理相关手续，由乙方取得土地使用权；在办理手续过程中乙方支付的全部土地出让金与甲方取得的收益数额相抵，多余部分由甲方向乙方退回，不足部分由乙方向甲方补齐。
五、无论乙方经营中出现任何风险，与甲方收益无关。
六、在本项目上，甲乙双方应互相协助，多快好省，保质保量的建设好村民安置住宅楼。为北邑村区中村改造做贡献。同时，在北邑村后续改造过程中，乙方作为甲方的优先合作对象，具有同等条件下的优先权。2011年5月25日，原审原告与原审被告正明公司签订了《住宅楼销售协议书》，约定：正明公司接受北邑村委会委托，建设并销售住宅楼。
一、项目名称：东方邑城(暂定名)，藁城市市证。
二、原审原告购买的房号为2-3-1301，面积91.52平方米，单价3040元，总金额278221元。
三、原告分三期支付全部购房款。双方约定了交房日期及违约责任，协议书盖有原审被告正明公司合同专用章并由原审原告签字捺印。2011年5月26日，原审原告按约定向原审被告正明公司交纳了首付款166933元，原审被告正明公司向原告出具了收据。庭审中，原审被告正明公司称所收原审原告的房屋首付款用于前期开发投入。原审被告正明公司在销售该房屋时不具备建设、销售的法定条件，该项目至今未办理建设手续。庭审中，原审被告北邑村委会称与原审被告正明公司签订了委托协议后不久就解除了，原审被告正明公司否认，对此原审被告北邑村委会提交藁城市公安局对正明公司项目顾问张弘和对北邑村委会主任白立飞的调查笔录，二份调查笔录中没有提及解除委托建设协议的内容。庭审中，原审二被告对原审原告购买房屋并交纳首付款的事实无异议。原审被告正明公司对其主张提供了以下证据：1.正明公司与北京高能筑博建筑设计有限公司河北分公司所签订的设计合同及二十一万元的收据，证明其依约进行了房屋设计。2.正明房产公司与河北正明房地产投资顾问有限公司所签订的北邑村项目前期服务协议及三十万元的收据，证明其进行了该项目的前期市场调研和策划等工作。3.石家庄市中级人民法院的(2011)石民二初字第00008号民事调解书、七份收据共计三百四十万元的违约金收据。证明其选择了建筑施工企业并签订了相应的建筑施工合同，由于项目最终并未进行，共计赔偿给对方四百二十万元的违约金。4.一份北邑村项目的宣传页，给过北邑村这个宣传页，证明对方知道这个项目的开发。原审被告北邑村委会对上述证据均不予认可，称双方签订委托协议后不久就解除了。原审被告北邑村委会提交证据如下：1.正明公司的开业登记和营业执照，证明正明公司的成立时间。2.正明公司和北邑村委会签订的委托建设协议；证明合同订立时间和权利义务。3.原告和正明公司的购房合同，证明该合同的性质为预售房合同。4.石家庄市中级人民法院(2012)石民四终字第00752号民事裁定书，证明内容同上。5.石家庄市经济技术开发区管委会的证明，证明原审被告村委会主体问题。6.其和鼎宏公司的委托建设协议，证明该地块实施建设行为的公司是鼎宏公司。7.藁城市公安局对正明公司项目顾问张弘和对北邑村委会主任白立飞的调查笔录。原审被告正明公司对证据6、7存在异议，表示该委托协议从未解除。石家庄市裕华区人民法院再审认为，一、原审被告正明公司在未办理任何商品房建设、销售手续的情况下，即与原告签订了《住宅楼销售协议书》，其行为违反了法律规定，该协议属无效协议，原审被告正明公司应返还原告交纳的购房首付款166933元。
二、原审二被告签订的《委托建设协议》，明确原审被告正明公司负责房屋销售和收款，同时明确约定了双方对利润的分配，该协议属于原审二被告之间的委托建设销售合作协议，原审二被告之间为合作关系，原审被告北邑村委会应当承担连带清偿责任，原审被告北邑村委会所称与正明公司所订立的合同属于土地使用权转让合同的观点本院不予采纳。
三、原审被告正明公司与原审被告北邑村委会在签署《委托建设协议》时虽未领取营业执照，但原审被告正明公司是以设立中公司的名义对外签订合同，该公司成立后相对人请求承担责任的，人民法院应予支持。
四、原审被告北邑村委会所称在签订的《委托建设协议》时，正明公司尚未成立，协议是无效协议的观点，
本院认为原审二被告之间的纠纷，不改变二被告之间的委托、合作关系，且不能对抗原审原告的诉讼请求，应当另案解决。
五、原审被告北邑村委会称与原审被告正明公司签订委托协议后不久即解除，所提交藁城市公安局对正明公司项目顾问张弘和对北邑村委会主任白立飞的调查笔录，二份调查笔录中没有提及解除委托建设协议的内容，故对此事实本院不予认定。综上，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四百零二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的解释(三)第三条的规定，该院再审一审判决为：维持裕华区人民法院(2012)裕民二初字第00019号民事判决书。再审上诉人北邑村委会上诉称，一、原审法院认定的案件的案由与事实不符。于锦向法院起诉的是购买的是期房，要求返还支付的首付款，而不是现房。理由是正明公司在未办理任何相关手续和预售房许可证的情况下，便开始向于锦预售房屋，本案应属于预售房合同纠纷。而原审法院未依于锦起诉的内容和其向法庭出具的证据确认本案的案由，主观臆断的将本案定为房屋买卖合同是错误的。
二、原审法院认定的事实有误。原审法院认定我村委会与正明公司为合作关系是错误的。原审中不但没有认定于锦与正明公司所订立的合同的性质，同时也未查明我村委会与正明公司所订立的合同的性质。而是在判决书中认定我村委会与正明公司是委托、建设、销售、合作协议，原审法院这一认定体现了我村委会与正明公司之间是委托关系、建设关系、销售关系、合作关系四种关系，那么这四种法律关系并不存在竞合问题。因此，原审法院在未查明本案的事实的情况下，就又认定了我村委会与正明公司之间是合作关系。而合作关系的特征是共同出资共担风险，但是在《委托建设协议》的第五条明确约定了我村委会只享受权利，不承担任何风险。因此不符合合作的构成特征，从我村委会与正明公司订立的协议的内容看，该《委托建设协议》中只约定了我村委会提供6亩土地，收取1000万元的收益，不承担任何风险。其构成特征符合土地使用权转让的特征，应认定为土地使用权转让协议。
三、我村委会不应当承担连带赔偿责任。首先，我村委会未与于锦订立过预售房合同，也未收取过原告任何的款项，并且正明公司也未将收取的款项给付我村委会，其次，正明公司明知在未办理任何审批手续的情况下，私自收取于锦的预购购房款归己所有应属于正明公司的个人行为。再次，正明公司明知在订立合同后，未对所建设的楼房进行施工建设，双方均未实际履行合同的同时，以欺诈的手段虚构了楼盘、楼号和房号骗取于锦的预售房款，已经构成了合同诈骗罪，请求法院将本案移送公安机关立案侦查，由正明公司退还于锦的购房款。综上所述，原审法院审理的事实不清，案由混乱，导致适用法律错误，故请石家庄市中级人民法院依法撤销原判，给予公正判决。再审被上诉人正明公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律关系正确，应予维持。第一，北邑村委会与我公司签订的委托建设协议有效。第二，北邑村委会应对于锦承担责任。第三，退一步讲北邑村委会也应承担连带责任。第四，人民法院对该案案由的确立，不影响对法律关系的认定。综上，一审判决应予维持。再审被上诉人于锦辩称，第一，原审认定案由并无不当。依据最高人民法院《民事案件案由规定》第82条规定为房屋买卖合同纠纷，其下列多个小项，包括商品房预售合同纠纷，原审将案由定为房屋买卖合同纠纷并无不妥，也不影响法律适用。第二，原审认定正明公司和北邑村委会是合作关系正确。正明公司和北邑村委会签订有《委托建设协议》，在该协议中明确载明北邑村是委托方，正明公司是受托方，委托的内容是正明公司负责房屋的销售和收款，同时约定了双方对利润的分配。值得一提的是，该《委托建设协议》明确了北邑村应承担的义务，包括办理与房地产有关涉及土地的手续等，北邑村委会和正明公司之间有明确的分工，是典型的合作关系。通过庭审得知正明公司和北邑村委会之间签订的《委托建设协议》主要约定的是对房产开发的具体分工和对利润的分配，并不涉及土地使用权的转让，因此该协议不是土地使用权转让协议。第三，北邑村委会应承担连带责任。北邑村委会和正明公司签订《委托建设协议》，双方共同实施房屋的建设、销售等工作，北邑村委会和正明公司应共同向买房人履行交付房屋的义务，现北邑村委会和正明公司由于内部原因造成买房人固有权益受损，是共同侵权行为，依照《民法通则》第130条：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，在本次庭审中我方还认识到，北邑村在未终止与正明公司签订的《委托建设协议》情况下将房产开发项目又委托给了第三方，这种“一女二嫁”的行为涉嫌欺诈，侵害了买房人的固有利益，因此，二被告应向原告承担连带责任。至于北邑村委会和正明公司之间责任如何分担，因与本案不是同一法律关系，应另案解决。第四，案件经石家庄市人民检察院、石家庄市裕华区人民检察院审查认定案件事实清楚，适用法律正确。于锦、钱海鹏、宁月敏等人与正明公司、北邑村委会房屋买卖合同纠纷案，北邑村委会向石家庄市人民检察院申请抗诉，经石家庄市人民检察院和石家庄市裕华区人民检察院审查认定案件事实清楚，适用法律正确，驳回了北邑村委会的抗诉申请。综上，原审对本案事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院再审查明的事实与一审再审查明的事实一致。本院再审认为，原审认定正明公司与于锦签订的《住宅楼销售协议》无效，正明公司应当返还于锦购房首付款166933元。正明公司、于锦对该认定均无异议，北邑村委会未对此认定提出上诉，因此，本院予以确认。根据于锦的诉求及事由，本案是因于锦与正明公司签订《住宅楼销售协议书》及正明公司与北邑村委会签订的《委托建设协议》在当事人之间产生的房屋买卖合同纠纷。一审法院依照最高人民法院《民事案由规定》将本案认定为房屋买卖合同纠纷并无不妥。2011年1月10日，北邑村委会与正明公司签订《委托建设协议》，双方对该协议的真实性没有异议。从该协议内容上看，它明确了项目建设的相关事宜和双方各自的权利义务，也明确了正明公司负责房屋销售合同收款的事实，同时明确约定了双方对利润的分配。按照权利和义务相对等原则，对于正明公司收款行为，北邑村委会理应承担连带清偿责任。关于北邑村委会上诉所述与正明公司之间的争议，不属于本案审理范围，本案不做处理。综上，本案一审再审判决认定事实清楚，程序合法，所做处理妥当，上诉人的上诉理据不足，依法予以驳回。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持石家庄市裕华区人民法院（2013）裕民再字第00024号民事判决。再审二审案件受理费3638元，由再审上诉人石家庄经济技术开发区北邑村民委员会负担。本判决为终审判决。
审 判 长 安军民
审 判 员 任永奇
代理
审判员 李会宁
二〇一五年六月十二日
书 记 员 裴研洁 微信公众号“”