宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）石民终字第217号上诉人（原审原告、反诉被告）银川美居亿佳装饰工程有限公司。法定代表人摆彦刚，银川美居亿佳装饰工程有限公司经理。委托代理人张爱春，宁夏正义达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）闫斌，男，1974年12月27日，汉族，个体户。委托代理人陈刚，宁夏鑫源律师事务所律师。
上诉人银川美居亿佳装饰工程有限公司（以下简称美居亿佳装饰公司）因与上诉人闫斌装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院作出的（2014）平民初字第1373号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人美居亿佳装饰公司法定代理人摆彦刚及其委托代理人张爱春，上诉人闫斌的委托代理人陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年7月，经美居亿佳装饰公司与闫斌签订《建筑装饰工程施工合同》，约定闫斌将平罗县新区“唱享时光KTV”室内装修工程以包工包料的形式包给美居亿佳装饰公司装修，工期自2012年8月1日至2012年11月1日竣工，暂定价款200万元，工程款的支付，自竣工后15日内达到95%，质保一年期满后全部付清。闫斌以住房一套抵顶工程款47万元。合同签订后，闫斌将房屋交给美居亿佳装饰公司装修。在装修期间，闫斌又对部分材料进行更换，并增加工程款10万元。美居亿佳装饰公司与闫斌约定于2012年11月30日竣工。在合同履行期间，闫斌共向美居亿佳装饰公司支付工程款163万元（其中包括借款20万元），并协议以住房一套抵顶工程款47万元，美居亿佳装饰公司向闫斌出具收条闫斌合计已向美居亿佳装饰公司支付工程款210万元。因闫斌在美居亿佳装饰公司装修房屋质保一年期满后，没有及时将顶账房一套过户在美居亿佳装饰公司名下，后美居亿佳装饰公司多次找闫斌协商未果，美居亿佳装饰公司诉至法院，请求：
一、解除美居亿佳装饰公司与闫斌所签订的以房顶账协议；
二、判令闫斌向美居亿佳装饰公司支付工程款69万元，并支付利息损失21217.5元，合计711217.5元。闫斌反诉请求：美居亿佳装饰公司支付闫斌违约金40万元，滞纳金16300元，合计416300元。原审法院认为，合同订立后，双方当事人应当本着诚实信用原则及时全面履行合同义务。美居亿佳装饰公司与闫斌签订的房屋装修合同，合法、有效，应当依法予以确认。合同签订后，在装修期间，闫斌又对部分材料进行了更换，并增加工程款10万元，同时闫斌以房屋一套抵顶工程款47万元，双方达成的协议合法、有效，予以确认。闫斌共向美居亿佳装饰公司以现金支付工程款163万元，双方均无异议，予以确认。美居亿佳装饰公司与闫斌达成的以房顶账协议，系双方真实意思表示，且美居亿佳装饰公司向闫斌出具收房收据，视为该部分也已实际履行，故对美居亿佳装饰公司要求解除以房顶账协议的诉讼请求不能成立，不予支持。但闫斌应尽快及时协助美居亿佳装饰公司办理顶账房屋的产权登记手续。对美居亿佳装饰公司请求闫斌支付工程款69万元，并支付利息损失21217.5元的诉讼请求，因闫斌不欠美居亿佳装饰公司工程款，故对美居亿佳装饰公司的该项诉讼请求，依法不予支持。在民事诉讼中，闫斌可以就与本诉属同一法律关系的纠纷提起反诉，故对闫斌反诉要求美居亿佳装饰公司支付违约金40万元，滞纳金16300元的反诉请求，因工程施工中闫斌要求将合同约定的部分装修材质进行变更，因此而导致工程量的增加及工期的延长，同时工期的延长是经闫斌同意认可的，故对闫斌的反诉请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、驳回美居亿佳装饰公司的诉讼请求；
二、驳回闫斌的反诉请求。本诉案件受理费10912元，由美居亿佳装饰公司负担，反诉案件受理费7544元，由闫斌负担。美居亿佳装饰公司上诉称，闫斌欠付美居亿佳装饰公司工程款69万元（其中包括超过合同约定欠付工程款7.9万元、以房顶账协议无法实际履行欠付工程款47万元、增加材料费及人工费用15万元）。
一、《建筑装饰工程施工合同》第1.7条证实，双方在签订合同时约定的工程总价款为暂定款200万元；美居亿佳装饰公司与闫斌的电话录音及文字整理材料证实，工程结算单价为1000元／平方米，工程完工后以实际建筑面积据实结算。平罗县房管局调档资料证实，涉案工程实际面积为2179平方米。美居亿佳装饰公司提供的以上证据足以证实工程总价款为217.9万元（闫斌已支付工程款163万元，以房顶款47万元，尚欠7.9万元）。闫斌将合同中约定的暂定价格的“暂”字，涂改为“固”字。闫斌提供的证据《建筑装饰工程施工合同》属于孤证，不能证实双方约定的合同总价款为固定价200万元；
二、双方达成以房顶账协议，由于闫斌既未向美居亿佳装饰公司交付房屋，也未办理房屋产权转移手续，以房顶账协议尚未成立。虽然美居亿佳装饰公司向闫斌出具一张“收房收据”，但该收据证明效力并不等同于物权发生转移的公示效力。经查平罗县房管局没有涉案房屋的产权登记档案。闫斌对涉案房屋不具有产权。未依法登记领取权属证书的房屋不得转让，故以房顶账协议履行不能。美居亿佳装饰公司请求其支付工程款47万元合理合法。
三、美居亿佳装饰公司提供的“电话录音”充分证明，涉案工程在施工过程中发生了装修装饰材料变更的事实，按照闫斌的要求部分装饰材料由壁纸变更为大理石，增加费用15万元。原审判决认定为增加费用10万元不正确。综上，请求二审法院依法：
一、撤销（2014）平民初字第1373号民事判决书第一项。
二、判决由闫斌支付工程款69万元、利息21217.5元，合计711217.5元。闫斌答辩并上诉称，原审判决第一项判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，美居亿佳装饰公司上诉事实和理由不成立。双方签订合同明确工程总价200万元。闫斌没有涂改过合同。合同中约定顶房协议，闫斌已将涉案房屋交付美居亿佳装饰公司，且美居亿佳装饰公司出具收条证实收到房屋，合同已经全面实际履行。双方约定变更工程应当有书面的证据证实。闫斌上诉称，2012年7月，闫斌与美居亿佳装饰公司签订一份建筑装饰工程施工合同，约定闫斌将平罗县新区“唱享时光”KTV室内装修工程以包工包料的形式包给美居亿佳装饰公司施工，于2012年11月1日竣工，合同价款200万元，由于美居亿佳装饰公司的原因，如果逾期美居亿佳装饰公司支付闫斌总额20%的违约金，即40万元，每拖期一天，按付款额的1%支付滞纳金。合同签订后美居亿佳装饰公司并未按照合同约定按期竣工，虽经闫斌多次催促，仍然逾期于2012年12月23日在不具备交工条件的情形下勉强试营业，为此给闫斌造成严重经济损失。闫斌的反诉请求依据双方签订的合同和美居亿佳装饰公司承诺的交工期限应该得到法律的支持。综上，请求依法撤销原审判决第二项，改判支持闫斌的反诉请求。美居亿佳装饰公司答辩称，一、美居亿佳装饰公司不存在违约行为。闫斌要求将装修材质由壁纸等变更为大理石，工程量增加，闫斌接受美居亿佳装饰公司尽量提早完工的承诺时，其对于延长工期的事实予以接受。原审判决就涉案工程装修材质发生变更予以确认，闫斌并未提出异议。
二、闫斌并未列举其遭受的违约经济损失。即便有违约行为，但未给闫斌造成实际损失，闫斌主张违约责任的承担没有事实及法律依据。
三、闫斌存在违约行为。按照约定，其应于工程完工之日，15天内支付工程款达到95%。应当于2013年底结清全部工程款。至起诉之日（2015年2月份），闫斌欠付70万元工程款，应承担40万元违约金，还应当支付6万元滞纳金。综上所述，原审驳回闫斌反诉请求的事实认定清楚，理由充分，法律适用恰当，程序合法。因此，请求二审法院维持原审判决中关于驳回闫斌反诉请求的判项。美居亿佳装饰公司为证实其上诉理由向本院提交如下证据，闫斌质证意见，本院认证意见。平罗县房屋产权产籍管理所出具的情况说明一份。证实由于顶账房屋没有办理房屋销售合同备案，该房屋未过户给银川美居亿佳装饰工程有限公司，且也不能确定产权人系闫斌。闫斌对该房屋属于交付不能。闫斌质证意见，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且达不到证明目的。房屋系闫斌所有，因银川美居亿佳装饰工程有限公司法人摆彦刚要求才没有办理房产备案和过户登记手续，双方约定银川美居亿佳装饰工程有限公司办证时闫斌积极配合办理房产过户手续。根据证据若干解释规定，平罗县房屋产权产籍管理所应当庭质证说明银川美居亿佳装饰工程有限公司所述的真实性。本院认证意见，该情况说明记载平罗县星海北苑小区36-1-301室没有办理房屋销售合同备案，并不能证实闫斌对顶账房屋没有处分权，达不到美居亿佳装饰公司的证明目的，不予采信。闫斌未向本院提交新证据。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，关于涉案房屋的装修费应当按照合同约定计算还是按照实际面积计算的问题。美居亿佳装饰公司与闫斌在签订建筑装饰工程施工合同，双方一致认可将“最终结算以建筑面积计算，每平米工程造价为一千元整。”删除。双方约定合同价款暂定价为200万元。结合庭审调查，能够认定双方就涉案工程的结算价款约定数额是200万元。闫斌应当按照合同约定向美居亿佳装饰公司支付工程款。关于涉案工程是否存在增加工程量以及增加工程价款的问题。美居亿佳装饰公司提供的录音材料能够证实涉案工程存在增加的工程量，摆彦刚原审提交的录音材料中，双方关于壁纸变更为大理石，闫斌认可增加10万元。故增加工程量的工程款为10万元。闫斌应当向美居亿佳装饰公司支付工程款210万元。结合闫斌原审提交的收条，能够认定闫斌向美居亿佳装饰公司支付工程款210万元，闫斌已将工程款结清。关于以房顶账协议的效力问题。闫斌与美居亿佳装饰公司在建筑装饰合同中约定以房顶账价值47万元，结合摆彦刚与闫斌签订的以房顶账协议，以及摆彦刚出具的收条，能够认定摆彦刚认可收到工程款47万元。美居亿佳装饰公司主张的利息损失没有法律依据，不应当得到支持。美居亿佳装饰公司的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，不予支持。双方经协商增加工程量后工期延长经闫斌同意，且闫斌提供的证据也不能证实美居亿佳装饰公司存在违约情形，故其主张美居亿佳装饰公司主张的违约金及滞纳金不应当得到支持。闫斌的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18457元，由上诉人银川美居亿佳装饰工程有限公司负担10912元，由上诉人闫斌负担7545元。本判决为终审判决。
审 判 长 郎奠军
审 判 员 魏聪唤
代理
审判员 张建兴
二〇一五年六月十一日
书 记 员 刘 娜附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。 微信公众号“”