辽宁省本溪满族自治县人民法院民 事 判 决 书（2014）本县民初字第00260号原告本溪市佳成商贸有限公司（反诉被告）。住所地：辽宁省本溪满族自治县。法定代表人李恩伟，系董事长。委托代理人刘丽娜，系辽宁敬恒律师事务所律师。委托代理人孙玮泽，系辽宁多成律师事务所律师。被告营口盼盼起重机制造有限公司（反诉原告）。住所地：辽宁省营口市。法定代表人支现立，系董事长。委托代理人周贺，系该公司工作人员。委托代理人张雪丽，系辽宁绿洲律师事务所律师。
原告本溪市佳成商贸有限公司（以下简称本溪佳成公司）诉被告营口盼盼起重机制造有限公司（以下简称营口盼盼公司）买卖合同纠纷一案，本院于2012年7月31日受理后，于2013年1月21日作出（2012）本县民初字第01271号民事判决书。判决宣判后,原告本溪佳成公司不服该判决，上诉于本溪市中级人民法院。2013年9月13日，本溪市中级人民法院作出（2013）本民一终字第00117号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2014年1月15日受理，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。
原告本溪佳成公司委托代理人刘丽娜、孙玮泽与被告营口盼盼公司委托代理人周贺、张雪丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称：2009年9月3日，与被告签订《大伙房水库输水配套工程设备采购合同》（合同编号：JS09016），合同约定原告从被告处采购9台电动单梁悬挂起重机及3台单轨手动小车，合同总价547910元，上述价格包括制造、安装、运输、装卸、报检费、安装调试及技术服务等所有费用，交货地为辽宁省沈阳市业主的施工现场或原告指定地点，如发生纠纷由原告所在地法院管辖。之后，双方又签订一份《补充协议》，约定对原合同中污泥处理间电动单梁桥式起重机安装轨道进行更改，合同价款调整为563910元。2009年9月21日，原告按合同约定给付被告合同价款30%即164373元的预付款。2009年11月2日，原告又给付被告79610.07元。2010年1月8日，原告再给付被告202344.13元，上述三次付款合计446328元，相当于合同总额的80%。2010年3月11日，原告向被告发《催货函》，依合同约定被告应在接到原告书面供货通知后15日内将合同项下产品运至双方约定的地点，并在40日内将产品安装完毕。但被告并未按约定履行供货义务。2010年3月24日和4月19日，原告又向被告发出《催货函》，要求被告严格履行合同义务，尽快交付货物并组织安装，以免造成更大的经济损失，但被告仍未及时供货，后经原告多次催货，被告将合同项下的起重机及单轨小车运至原告指定的施工现场，但被告未按合同约定期限安装设备。被告供应的是起重设备，如没有安装起重设备，其他设备的进场及安装均无法进行，被告的违约行为导致大伙房水库输水配套工程延误，被告延期供货及不予安装设备的行为属于单方违约，因工程工期紧张，为避免损失的继续扩大，原告不得不另行找其他单位安装，为此支付安装费用469448.10元。原告认为，原告给付被告30%预付款时尚未签订《补充协议》，30%预付款是按原合同总价执行，签订《补充协议》后原告又按调整后总价款的50%向被告付款，被告从未以未付清4800元预付款提出不予交货的抗辩，被告实际供货的行为是对原告足额给付提货款的认可；被告供货行为也证明原告已经向被告发出了供货要求。为维护自身的合法权益，原告诉至法院，请求判令被告交付所销售起重机及单轨小车相关技术资料；判令被告赔偿安装、调试及报检费用合计469448.10元；判令被告支付未履行安装义务的违约金162406.08元；判令被告赔偿因延期供货和不履行安装义务造成的窝工损失246000元;鉴定费、诉讼费由被告承担。对被告的反诉请求,原告认为被告虽已交付合同项下的全部起重设备，但被告不履行安装义务的行为构成单方违约，给原告造成了巨大经济损失，在质保期内被告对产品质量问题又不履行保修义务，因此被告不具有请求支付剩余货款及质保金的权利，更无权请求支付利息，且被告的反诉请求已过法定诉讼时效。
被告（反诉原告）辩称：对合同签订时间及合同项下货物名称、数量、价款没有异议，对付款时间和付款数额也没有异议。但合同签订后，被告并未收到原告供货通知及催货函。合同约定原告给付80%货款时被告才供货，而原告给付货款至今未达到80%，还差4800元。被告已于2010年2月5日交付了合同项下的全部起重设备，不予安装是因为现场不具安装条件，原告购买的起重设备是东部水厂生产经营用，只有在水厂车间主体建成后才能实现安装，而中铁一局东部水厂项目经理部情况说明中显示各单体土建工程在2010年6月才完工，才具备安装条件，但原告未要求被告安装，原告称另找其他单位安装并支付469448.10元证据不足。被告认为，原告进度款支付不足80%，且在现场已具备安装条件情况下从未向被告发出安装请求自行委托他方安装，是原告违约在先，被告已经交付全部起重设备和技术资料，否则原告不可能实现安装，因此不同意原告安装费、违约金及窝工损失的诉讼请求。因原告本溪佳成公司迟延付款且未付清全部货款，故被告营口盼盼公司请求判令原告给付剩余货款即发货前付款未到80%的部分即4800元、未付的15%货款84586.50元、5%质保金28195.50元，共计117582元及逾期付款违约金（按合同价款并结合合同第十四条第1项计算），上述款项合计138400元。
经审理查明：2009年9月12日,原告本溪佳成公司与被告营口盼盼公司签订了JS09016号《大伙房水库输水配套工程东部水厂起重设备采购合同》。合同约定原告从被告处购买相应规格型号起重设备12台的价款合计547910元；上述价格包括制造、安装、运输、装卸、报检费、安装调试及技术服务等所有费用；被告应在收到原告预付款后立即按照合同规定组织生产，应在接到原告书面供货通知后15日内将合同项下产品运至辽宁省沈阳市业主的施工现场或原告指定地点（即沈阳圣源水务有限公司东部水厂），并在40日内安装完毕；又约定交货时间为被告收到原告预付款之日35天后；设备质保期为设备到达现场18个月或验收合格后12个月，以先到为准；原告在收到被告履约保函后经审核无误的，向被告支付合同价款的30%作为预付款；原告需要供货时，经原告、监理、业主代表、施工单位代表、设计院代表到被告工厂现场验收合格后15个工作日内，原告应向被告支付合同价款的50%作为提货款，被告按合同约定发货并在5个工作日内开具全额发票；设备安装结束后取得原告、业主代表、现场监理、设计院共同验收并经试车合格后15个工作日内原告应向被告支付合同总价的15%；其余5%的合同价款作为质保金，原告应在质保期满后15个工作日内向被告付清剩余的质保金；被告应向原告提交产品相关技术文件；如原告未按合同规定日期向被告支付货款，每逾期一日，按逾期付款金额的千分之一向被告支付违约金；如被告未按合同规定日期向原告供货或安装，每逾期一日，按合同金额千分之一向原告支付违约金，直至交货或提供服务止；被告迟延交货或安装逾期10天，原告有权单方终止合同，被告应在收到原告书面通知后3天内无条件退回原告已付全部款项，并赔偿相应损失；因被告产品质量问题、逾期交货、未按合同技术要求交货或安装拖期造成原告整个项目工期延误的，被告应当赔偿相应损失；双方发生争议时，由原告所在地法院管辖。被告未按合同约定给付原告合同总价15%的履约保证金，原告亦未提出请求被告支付上述履约保证金。合同项下的起重设备用于净水生产，而不是用于建设施工。另查明，2009年9月21日原告本溪佳成公司按合同约定给付被告营口盼盼公司东部水厂起重设备30%预付款即164373元。2009年11月2日，原告又给付被告货款79610.87元。2009年12月30日，原、被告签订《补充协议》约定变更部分起重设备规格型号，合同价款变更为563910元。2010年1月8日，原告再给付被告货款202344.13元。2010年4月5日，被告营口盼盼公司发传真至沈阳圣源水务有限公司，称已多次到现场组织安装，但因水厂工地监理、施工方以各种原因责令退回，故不能正常安装，并告知沈阳圣源水务有限公司自己寻找合适的安装队安装起重机，营口盼盼公司同意扣除合同报价明细中包含的安装费用。被告营口盼盼公司已将合同项下的所有起重设备运至原告指定的收货人沈阳圣源水务有限公司，即沈阳市大伙房水库输水配套工程东部净水施工现场，但未按合同约定履行安装义务。案外人沈阳圣源水务有限公司为按期投产向沈阳市民提供饮用水，自行委托安装单位已实现所有起重设备的安装。合同项下的起重设备已投入使用并正常运转。在质保期内，所有起重设备未发生产品质量问题及故障。原告本溪佳成公司尚欠被告营口盼盼公司货款117582元。还查明，在重审过程中原告本溪佳成公司申请对大伙房水库输水配套工程东部水厂起重设备安装费用进行鉴定，该鉴定申请经本溪市中级人民法院公开摇号委托至沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司。2014年7月17日，沈唯弘信字[2014]第1070号《工程造价鉴定报告书》鉴定意见为东部水厂起重机安装费用工程造价总金额193392.72元。原告本溪佳成公司垫付鉴定费7513元。2014年9月9日，被告营口盼盼公司在鉴定意见复议期限内申请复议。2014年10月14日，沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司作出回复。上述事实，有原告提供的《大伙房水库输水配套工程东部水厂起重设备采购合同》、《补充协议》、2010年4月5日传真、电汇凭证、《工程造价鉴定报告书》、鉴定费收据、2011年11月9日传真及本院庭审笔录、质证笔录在卷佐证，上述证据材料经庭审质证和本院的审查符合客观性、合法性、关联性，本院予以采信。
本院认为：原、被告签订的《大伙房水库输水配套工程东部水厂起重设备采购合同》和《补充协议》是双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，故两份合同合法、有效，原、被告应按约定全面履行各自的义务。因合同约定总价包括起重设备的安装、调试费用，而被告营口盼盼公司虽交付了合同项下所有起重设备,却未按合同约定履行安装义务，故被告营口盼盼公司构成违约，应赔偿其违约行为造成原告本溪佳成公司的实际损失，即合同项下所有起重设备的安装费用。在重审过程中，原告本溪佳成公司已申请对合同项下所有起重设备安装费用进行鉴定，故原告本溪佳成公司的实际损失应以沈唯弘信字[2014]第1070号《工程造价鉴定报告书》的鉴定意见为准，被告营口盼盼公司应赔偿原告本溪佳成公司安装费用193392.72元。因被告营口盼盼公司已按合同约定交付所有起重设备，且所有起重设备已安装完毕、投入使用并正常运转，在质保期内亦未发生产品质量问题及故障，故原告本溪佳成公司应按合同约定给付剩余货款，本院对被告请求原告给付剩余货款117582元的反诉请求予以支持。关于原告请求被告交付所销售起重机及单轨小车相关技术资料的诉求，被告营口盼盼公司坚持已随货物交付起重设备相关技术资料，否则不可能实现安装，因原告未提供相关证据证明其主张且合同项下的起重设备已安装完毕并投入使用，故本院对原告上述请求不予支持。关于原告请求中的调试、报检费用，因未提供证据证明，故本院对该诉求不予支持。关于原告请求被告支付未履行安装义务的违约金162406.08元的诉求，因违约金以造成的实际损失为参考标准，违约金和损害赔偿金不能同时主张，经鉴定的实际损失即安装费用高于原告请求的违约金，故本院支持了原告请求的安装费用损失诉求，对原告请求的未履行安装义务违约金不予支持。关于原告请求被告赔偿窝工损失246000元的诉求，因原告提供的证明材料不足以证明窝工损失246000元，且原告就该诉求未补交诉讼费用，故本院对原告上述请求不予审理。关于被告请求原告支付逾期付款违约金的反诉请求，因合同约定在设备安装结束和质保期满后原告支付剩余货款，原、被告属互付债务的情形，而被告未按合同约定对已交付所有起重设备履行安装义务，原告本溪佳成公司依法有权行使先履行抗辩权，故原告至今未付剩余货款不构成逾期付款违约，不应承担逾期付款的违约责任，本院对被告的上述反诉请求不予支持。被告营口盼盼公司在复议期限内对鉴定意见提出异议，称鉴定依据有误、合同约定了安装价格无需鉴定、鉴定机构超经营范围，但其未提供相应的证据证明，亦未要求补充或重新鉴定，故本院对依法委托的鉴定机构作出的鉴定意见予以采信。关于鉴定意见中的争议事项，即原告主张的工字钢轨道在运至工程现场需除锈后再刷防锈漆及调和漆各两道费用总计57032.50元，因工程已于2010年完工，对安装时是否实际刷漆双方各执一词，原、被告又未提供证据证明，故本院对该费用不予确认。原告的陈述和被告提供的证据均不足以证明合同项下所有起重设备的具体交货时间，故本院对东部水厂所有起重设备的交货时间不予确认。关于被告营口盼盼公司提出现场不具备安装条件和原告支付货款至今未达合同总价80%是其不履行安装义务原因的意见，因被告对何为安装条件不能自圆其说又不能提供证据证明现场确不具备安装条件，且结合原告本溪佳成公司三次付款时间及数额和合同总价变更时间及数额，原告已按合同约定分别给付了30%预付款和50%提货款，虽原告三次付款总额未达变更后合同价款的80%，但在合同履行过程中被告从未提出异议仍交付合同项下的全部起重设备，原告给付货款未达变更后80%并不是被告不履行安装义务的有效理由，故本院对被告上述辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，
判决如下：
一、被告（反诉原告）营口盼盼起重机制造有限公司赔偿原告（反诉被告）本溪市佳成商贸有限公司安装费用损失一十九万三千三百九十二元七角二分。
二、驳回原告（反诉被告）本溪市佳成商贸有限公司的其他诉讼请求。
三、原告（反诉被告）本溪市佳成商贸有限公司给付被告（反诉原告）营口盼盼起重机制造有限公司剩余货款一十一万七千五百八十二元。
四、驳回被告（反诉原告）营口盼盼起重机制造有限公司的其他诉讼请求。上述款项，于本判决发生法律效力后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费一万零一百一十九元，由被告营口盼盼起重机制造有限公司负担三千一百元，由原告本溪市佳成商贸有限公司负担七千零一十九元；反诉案件受理费二千六百五十二元，由原告（反诉被告）本溪市佳成商贸有限公司负担二千二百五十三元，由被告（反诉原告）营口盼盼起重机制造有限公司负担三百九十九元。鉴定费七千五百一十三元，由被告（反诉原告）营口盼盼起重机制造有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。
审 判 长 关 非
人民陪审员 王 丽
人民陪审员 刘丽馨
二〇一五年六月五日
书 记 员 金曙光 微信公众号“”