中华人民共和国上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民二（商）初字第S1229号原告赵金欧。委托代理人陈军，北京大成（上海）律师事务所律师。被告帝菩丽司（上海）餐饮管理有限公司。法定代表人GILLIGSebastien。被告SebastienGILLIG。上列两被告共同委托代理人冯岳，上海捷阳律师事务所律师。
原告赵金欧与被告帝菩丽司（上海）餐饮管理有限公司（以下简称帝菩丽司公司）、被告SebastienGILLIG（以下简称Sebastien）民间借贷纠纷一案，本院于2015年3月30日立案受理后，依法适用普通程序，由
审判员张宏毅担任
审判长，与
代理
审判员张睿、
人民陪审员张孝贤组成合议庭，于2015年5月21日进行了预备庭审理，并于同日公开开庭审理。原告赵金欧及其委托代理人陈军，两被告的共同委托代理冯岳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵金欧诉称：原告与被告Sebastien是朋友关系，被告Sebastien是被告帝菩丽司公司的第一大股东和实际控制人。2014年8月，被告Sebastien在开设被告帝菩丽司公司期间，因缺乏周转资金，与原告签订一份借款协议，约定：原告作为盈利投资者，投入人民币10万元，并承诺自原告付款之日起24个月之内全部退出，同时获得餐厅营业收入的5%等。协议签署后，原告依约履行。同年11月，双方又签署了一份补充协议，由被告Sebastien作为连带责任担保人，如被告帝菩丽司公司超过14日未按照合同所规定的每月1号前偿还原告5，000元，则须一次性将全款偿还给原告；原告有权将餐厅内所有的固定装置和设施拆除或出售；因借款所产生的法律费用由被告帝菩丽司公司承担；原借款协议与补充协议不一致的，以补充协议为准。但是，被告帝菩丽司公司仅归还了1万元，余款至今未付。故原告诉至法院，请求判决：1、被告帝菩丽司公司归还原告90，000元，并赔偿经济损失（以90，000元为本金，按中国人民银行发布的同期贷款利率的四倍计算，自2015年1月1日起算至实际支付日）；2、被告帝菩丽司公司承担原告支付的律师费10，000元；3、被告Sebastien对被告帝菩丽司公司的前两项付款义务承担连带责任；4、本案诉讼费用由两被告承担。
被告帝菩丽司公司和被告Sebastien共同辩称：不同意原告的全部诉讼请求。原告所称的款项并非借款，而是投资款。当时协商的结果是原告投资10万元，收益是被告帝菩丽司公司每月利润的5%，并未约定返还投资款。原告支出的10万元是投资款，不能收回。原告所称的经济损失也没有法律和事实依据。被告不认可原告主张的借款关系，即便是借款，双方也没有约定利息，应当视为没有利息。律师费也没有法律和合同依据。被告Sebastien不同意承担连带责任，也不认可其曾与原告签署过愿意承担连带责任的协议书，被告Sebastien无需对被告帝菩丽司公司的债权债务承担连带责任。为证明其主张，原告向本院提供了如下证据材料：1、协议书。证明原告与被告帝菩丽司公司于2014年8月6日签署借款协议，款项本金10万元，被告帝菩丽司公司同意退还本金，原告可以获得营业收入5%的收益。根据第1.3条，双方是借款关系。2、协议书。2014年11月29日签订。被告帝菩丽司公司确认收到原告10万元，被告Sebastien作为连带责任担保人。约定每月1日偿还5，000元，超过14日未偿还的，原告有权要求一次性全部偿还，还约定被告帝菩丽司公司应当承担所有法律费用，这也是原告主张律师费的依据。3、法律服务合同。原告与律师事务所签订，约定律师费为1万元。4、律师费发票。证明原告已经支付了律师费用。5、发票、送货单收据等一组。证明原告代被告帝菩丽司公司支付了部分费用。两被告均未向本院提供证据。经当庭质证，两被告对原告提供的证据1的第7页和证据2的第2页（均为最后一页）签字盖章予以认可，对于此前页面中的文字真实性不予认可，认为与两被告签字盖章时的文字不一致，但两被告无法提供相应的协议书。对证据3和证据4真实性无法确定，同意由法庭予以核实，但认为与本案无关。对证据5不予认可，发票抬头涉及案外人，即便原告持有发票，也不能证明是原告付了这些钱。庭审过程中，对于原告证据1和证据2是否需要鉴定，两被告的代理人表示需征求当事人意见，本院告知其应在指定的期限内提出鉴定申请，逾期视为不申请，两被告表示同意。但两被告未在法庭指定的期限内提出鉴定申请，直至本判决作出时亦未提出申请，故应视为两被告已经放弃申请鉴定的权利。根据原告和被告提供的证据、当事人的质证意见及庭审陈述，本院对上述证据材料认定如下：原告的证据1和证据2，均系原件且与本案有关，两被告未提出鉴定申请，且证据2第2页中注明“本合同一式两份，双方各执一份”，两被告认可该页内容，但未能提供其持有的合同用以证明其主张，故本院对被告的质证意见不予采纳，对原告的证据1和证据2均予以采信。原告的证据3和证据4，庭后已提供原件，且与本案有关，本院予以采信。原告的证据5，被告的质证意见合理，且原告的证明内容可以通过其他证据予以佐证，本院对该组证据不予采信。
经审理查明，2014年8月6日，被告帝菩丽司公司作为甲方，原告作为乙方，签订了一份《协议书》，内容涉及：原告同意对被告帝菩丽司公司进行投资，投资金额为10万元；被告帝菩丽司公司同意将本金退还给原告，在付款之日起24个月内全部退还，被告帝菩丽司公司有权提前退还本金；在24个月（或更早）被告帝菩丽司公司将本金退还给原告之后，原告将获得Seb’s餐厅营业收益的百分之五；本协议的效力、解释及执行使用中华人民共和国法律。2014年11月29日，被告帝菩丽司公司作为甲方，原告作为乙方，被告Sebastien作为连带责任担保人，又签订了一份《协议书》（以下称为补充协议），内容涉及：鉴于被告帝菩丽司公司与原告在2014年8月6日签订借款协议，被告帝菩丽司公司在此确认已收到原告10万元并已用于开设西餐厅Seb’s；本合同将作为上述借款协议的补充。被告Sebastien为连带责任保证人，如被告帝菩丽司公司不履行债务则由担保人承担连带责任，偿还10万元全款；被告帝菩丽司公司自本合同签订之日起应当于每月1号偿还原告5，000元，直到10万元偿还完毕；如被告帝菩丽司公司超过14日未按合同规定每月1号前偿还原告5，000元，则须一次性将全款（如已偿还部分则将余款）偿还给原告；被告帝菩丽司公司应当承担原告因借款事宜所产生的所有法律费用，原借款协议与本合同条款有冲突，均以本协议为准；本合同的条款如与中国法律法规政策相悖时，以国家法律法规政策为准。审理中，原告自认，被告帝菩丽司公司向原告偿还了现金1万元。因被告帝菩丽司公司未再向原告偿还款项，原告遂于2015年3月23日与北京大成（上海）律师事务所签订《法律服务合同》，委托该所律师作为代理人代理本案诉讼，约定一审的法律服务费为1万元，在合同签订后五日内支付。原告支付了1万元律师费，北京大成（上海）律师事务所向其开具了增值税发票。
本院认为，本案被告Sebastien系法国人，具有涉外因素。本案属于合同纠纷，根据法律规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人在《协议书》中已经书面确定协议适用中华人民共和国法律，上述约定符合法律规定，补充协议中也未对法律适用进行过变更或修改，因此，本案应适用中华人民共和国法律。本案的争议焦点在于：第一，原告与被告帝菩丽司公司之间是借款关系还是投资关系；第二，原告是否向被告帝菩丽司公司实际交付了系争款项，被告帝菩丽司公司是否应当偿还有关款项并赔偿损失；第三，如果被告帝菩丽司公司应当向原告偿还有关款项，被告Sebastien是否应当对被告帝菩丽司公司的债务承担连带责任。对于第一个争议焦点。尽管双方在2014年8月6日的《协议书》中使用了原告对被告帝菩丽司公司进行投资，“投资金额为十万元”的文字，但从该协议此后约定的内容来看，被告帝菩丽司公司要在24个月内将上述款项全部退还，且原告还可以获得相应的收益，该约定符合借款合同还本付息的性质。另外，原告和被告帝菩丽司公司在补充协议中也确认了“2014年8月6日签订借款协议”，且该补充协议是作为“借款协议”的补充，如果“借款协议”与补充协议有冲突，以补充协议为准。综合以上几点，
本院认为，无论从双方的本意还是合同履行的实际效果来看，均应将原告与被告帝菩丽司公司之间的《协议书》认定为借款合同，双方之间名为投资，实为民间借贷合同关系。对于第二个争议焦点。
本院认为，首先，被告系法人，是商行为主体，原告与被告之间的借贷关系也与双方均为自然人的民间借贷关系不同，原告与被告之间的借款合同不应以款项交付为生效条件。补充协议中，被告帝菩丽司公司确认收到原告十万元并已用于开设餐厅，该确认具有收据或收条的性质，是在收到款项后才出具的；这与双方签订借款合同或借条后，贷款人还需要向借款人交付资金的情况不同。也就是说，《协议书》是双方之间已生效的借款合同，而补充协议则可视为被告帝菩丽司公司向原告出具的、用于证明收款情况的收据。其次，被告帝菩丽司公司补充协议中的确认，在法律上属于自认，如果被告帝菩丽司公司否认收到上述款项，则应由被告帝菩丽司公司举证予以证明，而被告帝菩丽司公司未能提供相反证据用以推翻该自认。再次，十万元的金额在商业经营过程中并不属于巨额财产，原告所称的通过现金交付或垫付款项均有可能。因此，补充协议可以初步证明原告已向被告帝菩丽司公司实际交付了款项。两被告称原告在被告帝菩丽司公司工作时是公司财务，但未能有效举证，原告也不予认可；即便原告从事公司财务工作，也不能掌控被告帝菩丽司公司的公章，无法在《协议书》和补充协议上加盖印章或签字。综上，原告的证据具有证据优势，在两被告未能提供反证的情况下，可以认定原告已经向被告帝菩丽司公司实际交付了10万元。鉴于本案审理中，原告自认被告帝菩丽司公司已经偿还了1万元，故被告帝菩丽司公司目前尚欠原告本金9万元。对于原告主张的损失。
本院认为，双方在《协议书》中约定，被告帝菩丽司公司将本金全部归还给原告之后，原告将获得Seb’s餐厅营业收益的百分之五。根据该约定，原告出借款项可以收取利息，且双方约定了原告出借款项利息的计算方式。由于“Seb’s餐厅营业收益的百分之五”金额应为多少双方均未能举证证明，根据有关法律规定，当事人对约定的利率有争议又都不能证明的，最高可以按中国人民银行发布的同期银行贷款利率的四倍计算，原告的主张可予支持。但对于利息的起算时间，根据双方补充协议约定，被告帝菩丽司公司应自2014年12月1日起每月1日偿还5，000元，超过14日未按合同规定每月1号偿还5，000元的，则应当一次性将余款返还给原告。鉴于原告在审理中表示被告帝菩丽司公司已经在2015年1月底之前支付了前两期共计1万元的款项，双方约定的第三期款项应在2015年2月1日支付，逾期未付一次性偿还的时间应自2015年2月16日起算，因此，本院对原告主张的利息起算时间予以调整。对于原告主张的律师费。补充协议中约定，帝菩丽司公司应当承担原告因借款事宜而产生的所有法律费用。
本院认为“法律费用”应当包括律师费，且原告支付的律师费用金额也符合有关规定，并未超出合理标准。因此，对原告要求被告帝菩丽司公司承担律师费的诉讼请求具有合同依据，本院予以支持。对于第三个争议焦点。补充协议中，原告和两被告明确约定，由被告Sebastien对被告帝菩丽司公司的债务承担连带责任，且约定的担保范围为借款10万元。根据上述约定，被告Sebastien应当对被告帝菩丽司公司的债务承担连带担保责任，但担保范围仅限于借款本金部分。因被告帝菩丽司公司已经偿还了原告本金1万元，因此，被告Sebastien还需对未偿还的本金9万元承担担保责任。对原告要求被告Sebastien对被告帝菩丽司公司其他债务承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第8条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，
判决如下：
一、被告帝菩丽司（上海）餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告赵金欧借款本金90，000元；
二、被告帝菩丽司（上海）餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵金欧利息损失（以90，000元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率的四倍计算，自2015年2月16日起算至实际支付之日止）；
三、被告帝菩丽司（上海）餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵金欧律师费10，000元；
四、被告SebastienGILLIG对于被告帝菩丽司（上海）餐饮管理有限公司上述第一项判决中的付款义务承担连带支付责任；被告SebastienGILLIG承担清偿责任后，有权向被告帝菩丽司（上海）餐饮管理有限公司追偿；
五、驳回原告赵金欧的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，500元，由被告帝菩丽司（上海）餐饮管理有限公司和被告SebastienGILLIG共同负担。
如不服本判决，原告赵金欧和被告帝菩丽司（上海）餐饮管理有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告SebastienGILLIG可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张宏毅
代理
审判员 张 睿
人民陪审员 陆振华
二〇一五年六月五日
书 记 员 邹君贤附：相关法律条文一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
二、《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
三、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》6．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。8．……借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息。
四、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。……第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 关注公众号“”