广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书(2014)惠阳法民一初字第1005号
原告:聂明友,男，汉族，1950年2月25日出生，住址：湖北省南漳县。
委托代理人:韦世州，系广东衡仁律师事务所律师。
委托代理人:冯计明，系广东衡仁律师事务所律师。
被告:纪洪近,男，汉族，1979年8月1日出生，住址：湖北省南漳县。
被告:裕达建工集团有限公司，住所地：广州市天河区天府路**华建大厦****。
法定代表人：宁永杰。
委托代理人:郑文锦，系广东衡金轮律师事务所律师。
委托代理人:刘佳，系公司员工。
原告聂明友诉被告纪洪近、裕达建工集团有限公司(以下简称“裕达公司”)生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2014年9月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月17日、5月13日公开开庭进行了审理。原告聂明友委托代理人韦世州、被告纪洪近、被告裕达公司委托代理人郑文锦、刘佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年10月11日，原告在惠州怡展房地产开发有限公司开发建造的位于惠州市××区淡水白云坑万城名座花园项目工作时，因工地项目没有按期保障措施等原因，原告不慎从脚手架体坠落受伤。当日原告被送到惠阳三和医院进行治疗，经惠阳三和医院治疗原告在2013年10月28日出院，出院医嘱为：1、休息三个月；2、继续拄拐活动，避免剧烈运动，患肢避免过度屈髋、内收、下蹲；3、不适随诊；4、每3个月到半年照片复查一次。事后经广东淡澳法医临床司法鉴定所鉴定：1、原告聂明友的损失与此次人身损害事件存在直接因果关系。2、评定聂明友右髋关节行人工关节置换术后，构成九级伤残。本案中被告纪洪近为施工项目的包工头及原告的实际的雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律司法解释的规定，应当承担雇主的赔偿责任；被告裕达公司裕达建工集团有限公司与惠州怡展房地产开发有限公司作为该施工项目的分包人及发包人，将建造项目分包及发包给没有相应资质及安全生产条件的被告纪洪近，根据相应法律的规定，应当与作为雇主被告纪洪近承担连带赔偿责任。事故发生前，原告在城镇居住、生活工作多年，其经常居住地、工资收入来源地均在城镇，应当按照城镇标准计算赔偿金额。事故发生至今，原告与被告就此次赔偿事宜多次协商，但被告纪洪近直拒绝履行赔偿义务。为保障原告的合法权益，向人民法院提起诉讼，请求：1、判决二被告连带向原告赔偿伤残赔偿金110835.6元、住院伙食补助费1700元、护理费12840元、后续治疗费7500元、营养补助费2000元、精神损害抚慰金2万元、鉴定费1800元、处理该事故的交通费2000元、误工费24960元，以上合计183635.6元；2、判决由二被告承担本案的全部诉讼费用。原告为其陈诉提供如下证据：1、原告身份证，证明原告主体资格；2、被告纪洪近身份证复印件，证明被告纪洪近主体资格；3、被告裕达公司营业执照复印件，证明被告裕达公司的主体资格；4、被告惠州怡展房地产开发有限公司工商登记信息查询单，证明被告惠州怡展房地产开发有限公司主体资格；5、被告纪洪近证明证言，证明原告因工作原因受伤及原告受伤前工资标准、生活居住情况，同样证明原告常年在外地工作并非在老家务农或工作，该证据与原告提交其他证据同样证明原告常年在城镇工作的事实；6、人事关系证明、声明书（无原件），证明原告在被告裕达公司承包的项目工地工作受伤的事实；7、工人工资结算账本，证明原告多年跟随被告纪洪近在城镇从事建筑工的事实，2013年账本上已经记载聂明友在惠州淡水万城工地及江北工作，工作时间上记载为150多天。而2012年账本记录了2012.2.10到2013.2.1原告跟随被告纪洪近在广州的工地从事建筑活动，时间超过将近300天。另外2011年的账本同样也记录了原告跟随被告纪洪近在珠三角城镇从事建筑活动，以上证据清楚证明原告长期在城镇工作，而且该证据与原告提供的被告纪洪近的证明证言相互印证，都同样证明原告跟随被告纪洪近工作多年，本案计算原告的赔偿标准应当以城镇标准计算。而且原告提交的深圳居住证，虽然原告现在没有在深圳居住、工作导致该居住证暂时失效，但是可以与原告提交工资结算本、证明证言相互印证，都证明原告常年在城镇建筑工地从事建筑活动；8、工程劳务结算表，证明被告裕达公司将工程违法分包给没有施工资质、没有安全保障的被告纪洪近；9、原告居住证，证明原告在城镇生活的事实；10、司法鉴定意见书，证明原告由于雇佣活动遭受伤害造成人身伤残的事实；11、鉴定费发票，证明原告为伤残鉴定支付的费用；12、医院诊断资料，证明原告住院治疗机出院医嘱需要护理、休息误工时间的事实。13、魏道顺证人证言，证明其与原告长年工友都受雇于被告一，该证人证言证明原告常年在城镇工作居住的事实，其二该证明在原告提供的工资结算本上也有其名字，因此该证人出具的证言是具备证明力的。14、三张出勤表格，表格内出勤与原告提交工资结账本相互印证都是被告一记录，证明原告在城镇工地工作的事实。
被告纪洪近辩称：伤残金额有异议，医疗费我支付过27000元，住院伙食都是我支付的3000元左右，护理费是我派一个人护理从住院到修养期间总共3个月（包括出院），从出院后除一个回家期间其其余的伙食费都是我支付，每个月500元大概支付了11个月。伤残鉴定费我方支付了2000元。包括找律师代理费支付了2000元。其他费用就没有了。受伤过程原告自身也存在一定过错，安全措施我方也做了，当时做事的很多人可以证明。被告裕达公司答辩：1、原告与被告纪洪近雇佣关系，原告与被告裕达公司不存在劳动或雇佣关系，被告纪洪近应对原告的受伤承担雇主责任；2、被告裕达公司与被告纪洪近存在时承揽合同关系而非工程承包关系，根据我方提交建设工程施工许可证2013.11.1开始施工，原告2013.10.11受伤的，被告二的工地没有正式开工只是出于临时设施搭建阶段，原告在此期间受伤，被告二还没有正式将工程发包给被告一，所以我方与被告一存在承揽合同关系，法律没有规定承揽合同关系需要承揽人具备一定资质，所以原告受伤不能适用人身损害赔偿解释即要求需要发包人承担责任；3、我方对原告赔偿项目存在异议，例如伤残补助金应当按农村户口收入计算，原告已经超过60周岁，60岁以上按照人身损害赔偿解释的规定每增加一岁赔偿需相应扣减，对住院伙食赔偿过高。对于护理费在原告提交医院病历没有护理项目支出，而医院出具医疗票据中已经包含护理费用。对于营养补助费没有医嘱，该请求不合理。对于精神抚慰金2万元过高时不合理的。对于鉴定费我方认为过高，我方了解只需几百，所以费用过高。后续医疗费，在原告出院医嘱只是要求复查或检查，没有后续治疗，因此该请求没有依据。对于交通费2000元，原告未提供证据证明，原告请求没有事实依据。误工费我方不认可，计算标准及天数是过高的。被告裕达公司为其陈述提交了如下证据：建筑工程施工许可证，证明被告裕达公司具有施工资质，原告受伤所在项目正式施工2013.11.1，原告受伤在2013.10，该工程未正式施工、分包、发包，所以原告要求被告二承担连带责任没有实事实和法律依据。
经审理查明，原告于2013年10月11日在进行惠州惠阳区名座花园一期保安亭顶部安装过程中，不慎从脚手架体上摔落造成工伤。原告受伤后，于当天被送往惠阳区三和人民医院治疗，至2013年10月28日出院，共住院17天。惠阳三和医院长期医嘱单载明：按外科疾病常规护理，二级护理，普食，留培人。出院医嘱为：休息3个月。2014年3月25日，原告向广东淡澳法医临床司法鉴定所申请鉴定，该所于2014年4月25日作出《司法鉴定意见书》（淡澳司鉴所【2014】临鉴字第106号，鉴定意见为：1、聂明友的损失与此次人身损害事件存在直接因果关系；2、评定聂明友右髋关节行人工关节置换术后，构成九级伤残。鉴定费用为1800元。另查明，原告为农村家庭户口，于2010年11月18日取得深圳市居住证，该证有效期至2011年5月20日。2011年11月起至2013年10月份，原告跟随被告纪洪近在东莞××井工地、××江北工地、××区淡水万城工地做工。原告提交的《2013年结账本》，载明魏道顺10月份医院护理病人18天。还查明，被告纪洪近于2014年9月5日出具的《证明证言》载明，其为惠州市××区名座花园一期混凝土工程的包工头，聂明友为其雇员。被告裕达公司出具的涉案工程《建设工程施工许可证》载明涉案工程施工单位为被告裕达公司，合同开工日期为2013年11月1日，合同竣工日期为2015年6月18日。原告提供的《**纪洪近班所做工程劳务结算》载明被告纪洪近为涉案工程的分包人。
本院认为，本案争议焦点有二：一是被告纪洪近与被告裕达公司之间的法律关系问题；二是原告聂明友残疾赔偿金的赔偿标准问题。
一、关于被告纪洪近与被告裕达公司之间的法律关系问题。
原告认为被告纪洪近与被告裕达公司之间为分包人与发包人关系，并提供《C区纪洪近班所做工程劳务结算》为证，被告纪洪近认为其与被告裕达公司之间为劳动关系，被告裕达公司认为其与被告纪洪近之间为承揽合同关系。
本院认为，原告为其主张提供相应证据，被告纪洪近、裕达公司均未提供相应证据证明其主张事实，故本院认定被告纪洪近与被告裕达公司之间为分包人与发包人关系。
二、关于原告聂明友残疾赔偿金的赔偿标准问题。
本院认为，原告聂明友虽为农村居民户口，但其从2011年11月起至2013年10月份，大部分时间跟随被告纪洪近在东莞××井工地、××江北工地、××区淡水万城工地做工。其主要收入来源于建筑行业，故原告请求按城镇标准计算赔偿损失，本院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，可以根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告作为提供劳务者一方，明知自己已超过50周岁，仍从事高空作业，对自己的受伤具有一定过错，应承担一成责任，被告纪洪近作为接受劳务者（雇主）一方，应承担九成责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
被告裕达公司明知被告纪洪近没有建筑施工资质仍将工程发包给纪洪近，应当与被告纪洪近承担连带赔偿责任。根据原告诉请的损害赔偿项目及数额，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，结合原被告在本案中举证质证情况，本院对原告的经济损失核定如下：1、伤残赔偿金104319元（32598.7元/×16年×0.2）；2、住院伙食补助费1700元（100元/天×17天）；3、护理费不予支持（被告纪洪近主张由其派人进行护理，该主张与原告提供的《2013结账本》上记载内容相符，本院予以采纳）；4、后续医疗费未有相关证据，本院不予支持；6、营养费未有相关证据，本院不予支持；7、精神损害抚慰金酌情支持18000元；8鉴定费1800元；9、交通费酌情支持700元；10、误工费21670元（110元/天×197天）。共计为148189元。被告纪洪近对以上赔偿金额应承担九成责任为133370元，被告裕达公司对上述赔偿金额承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，
判决如下：
一、被告纪洪近、裕达建工集团有限公司于本判决生效后七日内连带赔偿133370元给原告聂明友。
二、驳回原告聂明友其他诉讼请求。案件受理费1418元，由原告聂明友承担218元，被告纪洪近、裕达建工集团有限公司共同承担1200元。
如不服本判决，可在判决书送之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审判长 叶仕平
审判员 李小芬
审判员 张少琼
二〇一五年五月二十七日
书记员 李 幸附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 关注微信公众号“”