天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）二中民四终字第309号上诉人（原审原告）贾建永（曾用名贾盛麟）。委托代理人李瑞霞（贾建永前妻）。委托代理人张莹，安拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大隆（天津）建设工程有限公司，住所地天津市河北区博爱道与民生路交口民生大厦305房间，现地址天津市南开区红旗南路558号濠景国际C座1606室。法定代表人朴学俊，董事长。委托代理人王治刚，天津谐海律师事务所律师。委托代理人郭丹，天津谐海律师事务所律师。原审第三人天津天河伟业建设工程公司，住所地天津市津南区北闸镇。法定代表人韩作军，经理。委托代理人滕奉季，该公司副经理。
上诉人贾建永因与大隆（天津）建设工程有限公司、天津天河伟业建设工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2014）南民三初字第722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人贾建永的委托代理人李瑞霞、张莹，被上诉人大隆（天津）建设工程有限公司的委托代理人王治刚、郭丹，原审第三人天津天河伟业建设工程公司的委托代理人滕奉季到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，贾建永与天津天河伟业建设工程公司（以下简称天河伟业公司）系挂靠关系，贾建永借用其资质证书、营业执照，以天河伟业公司名义承揽工程。2008年2月27日，贾建永与大隆（天津）建设工程有限公司（以下简称大隆公司）签订建设工程施工合同二份，合同载明工程地点为天津市津南区北闸口镇因塔思（天津）电子有限公司，工程内容“厂房及办公楼、门卫及地下水池”，工程承包范围土建、装饰、给排水、室外及附带工程，工程总造价17390000元。合同签订后，贾建永于2008年2月底进场施工；2009年初撤场。合同履行期间，产生工程增项款483728元。自2008年2月29日至2009年9月18日，大隆公司分多次向贾建永支付了工程款。贾建永收到首笔工程款后于2008年3月6日向大隆公司返款1494600元。另大隆公司为贾建永垫付瓷砖材料款43800元。贾建永就其撤场时涉案工程已全部施工完毕没有向原审法院提交相应的证据，大隆公司对此亦不予认可。就合同履行情况，贾建永没有向原审法院提交任何证据。涉案工程未经验收，双方没有任何关于工程的交接手续，但目前涉案工程已由发包方实际使用。原审法院另查明，贾建永曾用名贾盛麟。天津天河伟业建设工程公司原名“天津市津南区北闸口建筑工程公司”，于2014年6月23日变更为现名称。贾建永与天河伟业公司约定，涉案工程中所发生的全部债权债务由贾建永来承担。原审中，贾建永的诉讼请求为：大隆公司给付工程款2719407元，并支付2009年1月1日至工程款全部给付完毕之日的利息，诉讼费和鉴定费由大隆公司承担。原审法院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”贾建永在不具备相应资质的情况下，借用天河伟业公司资质，与大隆公司签订建设工程施工合同，违反了该强制性规定，双方之间建设工程施工合同无效。关于工程总价款，大隆公司提出其中部分是其应得的小金库款，没有向本院提交相应的证据，贾建永亦不认可，该抗辩依法不能成立。其工程总价款应当依据合同约定价款17390000元及实际产生的增项款483728元予以确定，应为17873728元。关于大隆公司是否欠付原告工程款及其数额，贾建永作为涉案工程实际施工人，对于其提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明原告的事实主张的，由贾建永承担不利后果。本案中，贾建永就其合同履行情况，没有向原审法院提交任何证据，其诉讼主张完全依赖大隆公司认可及大隆公司提供的证据。虽然涉案工程已经由发包方实际使用，但未经验收，没有验收交付手续，不能认定贾建永全部履行了合同约定的义务。另外，贾建永对大隆公司付款数额及欠款数额多次变更，前后不一，说明本身对其诉讼主张尚不明确，因此，贾建永主张欠付工程款的数额事实依据不充分，原审法院无法认定是否欠付工程款及欠付的数额。关于贾建永主张1494600元是借款问题，与本案不属同一法律关系，原审法院不予审理。天河伟业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百六十二条的规定，原审法院缺席
判决如下：驳回贾建永的全部诉讼请求。案件受理费12119元，鉴定费30000元，由贾建永承担。原审判决宣判后，贾建永不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判支持上诉人原审的诉讼请求。理由为：原审判决认定事实错误，涉案工程已经全部施工完毕，而上诉人是涉案工程的实际施工人，应认定上诉人履行完毕施工工程，而被上诉人未证明有其他实际施工人，应按照约定价款及其增项款支付，现被上诉人实际支付15071891元，还应支付2801837元及利息。原审法院适用法律错误，即使上诉人与被上诉人之间建设工程施工合同无效，上诉人已经履行完毕合同约定义务，且发包方已实际使用，上诉人请求按照合同约定支付工程价款及增项款，应予以支持。综上，要求二审法院支持上诉人贾建永的上诉请求。
被上诉人大隆公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由为：原审中被上诉人提交证据证明，上诉人撤场后，被上诉人找其他施工单位将工程继续施工半年左右。按照法律规定，对于建设工程施工合同履行按照什么价款来结算，应该由履行合同的一方负举证责任证明实际履行，而上诉人没有证据证明其履行合同全部义务，所以其要求支付工程款不能成立。现上诉人不能完成举证，合同无效后，上诉人要求按照合同约定的价款给付工程款，没有依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审第三人天河伟业公司述称，上诉人贾建永借用天河伟业公司资质，与被上诉人签订合同。针对上诉人主张，听从二审法院判决。二审法院审理期间，上诉人提交两份证人证言拟证明工程已全部施工完毕，但被上诉人以证人未出庭为由不予质证。经询，被上诉人表示将全部工程转包给贾建永，但其并未全部施工完毕，未完工程由其他案外人代为施工，2009年底涉讼工程交付使用。经双方共同确认已付款项15151321元，其中包括2008年11月至2009年9月期间被上诉人为上诉人垫付案外人施工及材料款项共计4342203元。同时，原审中，被上诉人主张涉讼工程存在减项，但表示对此部分减项另案主张权利。另查，双方争议的1494600元款项系自案外人李瑞霞名下账户转至大隆公司工作人员名下账户，上诉人主张1494600元款项系被上诉人借款，被上诉人予以否认，表示确实收到此款，但该款项为被上诉人合同利润，为避免交纳税款，才以工程款的形式给付上诉人后由上诉人返还被上诉人，但对此被上诉人未能提供证据证明。再查，被上诉人提出其于2009年5月为上诉人垫付两笔沥青款612000元，上诉人表示因该款项没有其工作人员签字确认，故不予认可。另，关于被上诉人为上诉人垫付的瓷砖材料款43800元，上诉人同意在本案中扣减。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人贾建永借用原审第三人天河伟业公司名义向被上诉人大隆公司承揽工程，因上诉人贾建永不具备相应施工资质，故双方就涉讼工程签订的两份协议书应属无效。然涉讼工程已经施工完毕，虽未经竣工验收，但已由发包单位实际使用，现上诉人贾建永作为涉讼工程实际施工人，有权主张相应的工程款项。被上诉人大隆公司虽抗辩部分工程未完工，但其在原审中又明确表示对减项部分另行主张权利，故本案不再对减项部分进行审理，大隆公司可据证另行解决。本案双方的争议焦点为：第一，涉讼工程价款数额；第二，被上诉人是否欠付工程款及数额；第三，被上诉人欠付工程款的利息。关于工程价款的确认。本院分析认为，当事人对建设工程的计价方式及标准有约定的，应按照双方约定结算工程价款。本案中，涉讼工程合同价款为17390000元，实际产生的增项款483728元，故涉讼工程总价应为17873728元。被上诉人大隆公司抗辩工程款项中应减除其利润款1494600元，未能提供证据，本院不予采信。原审法院认定的工程价款，并无不妥，本院予以确认。关于被上诉人大隆公司是否欠付工程款及数额问题。
本院认为，经审理双方核对无异的已付工程款项为15151321元，存在争议的款项包括1494600元及沥青款612000元。为此，本院分析认为：首先，双方争议的1494600元应否认定为已付工程款的问题。对此，
本院认为，基于该笔款项支付方与收款方均非本案当事人，同时结合上诉人贾建永陈述款项性质为借款的事实，其收取首笔工程款后，又从案外人账户转至大隆公司工作人员账户的此笔款项，不应从已付工程款中扣减。其次，双方争议的沥青款612000元是否应为已付工程款。
本院认为，涉讼工程未经竣工验收、结算，双方亦未能提供竣工图纸等证据，目前涉讼工程已经交付使用，被上诉人大隆公司主张该款项系代上诉人贾建永支付，但其并未经上诉人贾建永或其工作人员签字确认，与大隆公司支付第三方工程及材料款的结算方式不符，大隆公司虽表示自2009年初无法联络贾建永，但其经贾建永及其工作人员确认的支付第三方款项的最终时间为2009年9月，故大隆公司提出因无法联络而未确认的主张，本院不予采信。因此，大隆公司主张的沥青款612000元不能作为本案工程款予以认定。据此，被上诉人大隆公司已付工程款应为16645921元，扣减上诉人贾建永认可的瓷砖款43800元，被上诉人大隆公司尚欠上诉人贾建永1184007元。关于上诉人主张利息的认定。
本院认为，工程款利息属于法定孳息，现被上诉人存在欠付工程款的情况，应支付相应的利息。双方对利息给付标准没有约定的，按照中国人民银行同期贷款利率计算。鉴于双方合同无效，涉讼工程亦未验收结算，给付时间以涉讼工程交付之日起计算为宜。故利息起算时间应为2010年1月1日。综上，原审法院认定被上诉人欠付工程款事实依据不充分，不符合法律规定，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：撤销天津市津南区人民法院（2014）南民三初字第722号民事判决；
二、本判决生效之日起十日内被上诉人大隆（天津）建设工程有限公司给付上诉人贾建永工程款1184007元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率给付自2010年1月1日至本判决指定给付之日止以本金1184007元为基数计算）；
三、驳回上诉人贾建永原审其他诉讼请求。如果被上诉人大隆（天津）建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12119元，鉴定费30000元，共计42119元，由贾建永负担23781元，大隆（天津）建设工程有限公司负担18338元。二审案件受理费29215元，由贾建永负担16495元，大隆（天津）建设工程有限公司负担12720元。本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 包 颖
代理
审判员 李 茜
二〇一五年五月十一日
书 记 员 于明辉速 录 员 周晓琳 关注公众号“”