山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）泰民四终字第102、103号上诉人（原审被告、原告）山东傲饰集团有限公司。法定代表人蒋正刚，董事长。委托代理人张兴东，山东卓知律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）郝宗斌。委托代理人赵军，山东成康律师事务所律师。委托代理人郝召友。
上诉人山东傲饰集团有限公司因劳动争议一案，不服山东省肥城市人民法院（2014）肥民初字第2657、2743号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：原告（被告）郝宗斌与被告（原告）傲饰集团于2011年2月份建立劳动关系。双方没有签订书面劳动合同，被告（原告）傲饰集团为原告（被告）郝宗斌建立并缴纳了工伤保险。2011年7月11日，原告（被告）郝宗斌在车间工作时被机器烫伤，于2011年7月11日-8月19日在肥城市人民医院住院治疗40天，2012年10月24日-2012年11月13日在武警山东总队医院治疗20天，期间被告（原告）傲饰集团没有安排人员对原告（被告）郝宗斌进行护理。该治疗期间的护理都是由张继顺（系原告的表叔）护理。张继顺没有工作，系城镇居民。原告（被告）郝宗斌所负之伤已经泰安市人力资源和社会保障行政部门2011年12月30日认定为工伤，并经泰安市劳动能力鉴定委员会2013年12月23日鉴定为七级伤残。原告（被告）郝宗斌医疗费共计支出20892.84元，由社保机构工伤保险基金报销14792.84元。原告（被告）郝宗斌住院及在家休息期间被告（原告）傲饰集团未支付其停工留薪期工资。2014年7月30日原告（被告）郝宗斌通过书面邮寄通知被告（原告）傲饰集团解除劳动合同。庭审中，双方当事人均认可原告（被告）郝宗斌2013年度的月平均工资按1220元计算。原告（被告）向肥城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，肥城市劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月30日做出肥劳人仲案字（2014）第052号仲裁裁决书，2014年8月11日、2014年8月16日分别送达给原告（被告）郝宗斌、被告（原告）傲饰集团。2014年8月25日、2014年9月2日，原告（被告）郝宗斌、被告（原告）傲饰集团均不服该裁决诉至本院。泰安市2013年度（统筹地区）在岗职工平均工资即工伤待遇的计算基数为3736元。上述事实由当事人陈述、住院病历、工伤认定书，劳动能力鉴定结论书、仲裁裁决书予以证实。原审法院认为：本案争议焦点为：
一、原告（被告）郝宗斌与被告（原告）傲饰集团劳动关系能否解除，应否支付给其经济补偿金。是否应当向原告（被告）郝宗斌支付未签订劳动合同双倍工资33000元；
二、被告（原告）傲饰集团是否应当向原告（被告）郝宗斌支付医疗费、住院伙食补助费、交通费、三、被告（原告）傲饰集团是否应当向原告（被告）郝宗斌支付护理费4233.60元、一次性伤残就业补助金74720元；
四、被告（原告）傲饰集团是否应当向原告（被告）郝宗斌支付停工留薪期工资9390元。关于第一个焦点，原告（被告）郝宗斌与被告（原告）傲饰集团劳动关系能否解除，应否支付给其经济补偿金，是否应当向原告（被告）郝宗斌支付未签订劳动合同双倍工资33000元；原审法院认为，原告（被告）郝宗斌与被告（原告）傲饰集团于2011年2月份建立劳动关系，双方没有签订书面劳动合同，双方对工作岗位、工资待遇、合同期限均没有明确约定，原告（被告）郝宗斌与被告（原告）傲饰集团之间属于事实劳动关系，因此，原告（被告）郝宗斌于2014年7月30日通知被告（原告）傲饰集团解除劳动关系并无不当。由于被告（原告）傲饰集团未依法为原告（被告）郝宗斌缴纳社会保险费，被告（原告）傲饰集团应当向原告（被告）郝宗斌支付经济补偿金，数额为1220元＊4=4880元。原告（被告）郝宗斌关于双倍工资33000元的请求，因为双倍工资不属于劳动报酬的范畴，其具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者要求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资应受到仲裁时效一年的限制。
原告（被告）郝宗斌2011年2月与被告（原告）傲饰集团建立事实劳动关系，于2014年提起仲裁，原告（被告）郝宗斌未能提供证据证明存在仲裁时效中断或中止的情形，原告（被告）郝宗斌提出该项请求已过仲裁时效，对原告（被告）郝宗斌的该项主张，不予支持。关于第二个焦点，被告（原告）傲饰集团是否应当向原告（被告）郝宗斌支付医疗费、住院伙食补助费、交通费。原审法院认为，被告（原告）傲饰集团为原告（被告）郝宗斌建立并缴纳了工伤保险。根据《工伤保险条例》规定，原告（被告）郝宗斌的住院伙食补助费、交通费应由社保机构从工伤保险基金支付。原告（被告）郝宗斌医疗费中有部分费用未能通过社保机构予以报销，系因该部分费用超出工伤保险应报销的诊疗目录范围，应为自费部分，要求被告（原告）傲饰集团承担，没有法律依据。关于第三个焦点，被告（原告）傲饰集团是否应当向原告（被告）郝宗斌支付护理费4233.60元、一次性伤残就业补助金74720元。原审法院认为，原告（被告）郝宗斌因工伤住院先后在肥城市人民医院、武警山东总队医院住院60天。被告（原告）傲饰集团未安排对原告（被告）郝宗斌护理，故应承担原告（被告）郝宗斌因工伤住院期间的护理费用。该治疗期间的护理都是由张继顺护理，系城镇居民，故原告（被告）郝宗斌按照2013年度城镇居民可支配收入计算护理费的主张，依法予以支持，其护理费为25755元／年÷365天×60天=4233.6元。根据《工伤保险条例》规定，被鉴定为七至十级的工伤职工本人提出解除劳动关系，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。本案中原告（被告）郝宗斌之伤情被鉴定为七级，且已提出与被告（原告）傲饰集团解除劳动关系，被告（原告）傲饰集团应支付原告（被告）郝宗斌一次性伤残就业补助金，数额为统筹地区上年度职工工资的标准20个月的工资20×3736元／月=74720元。关于第四个焦点，被告（原告）傲饰集团是否应当向原告（被告）郝宗斌支付停工留薪期工资9390元。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定停工留薪期的确认主体为用人单位，而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会来确定，人民法院不能直接确定劳动者的停工留薪期。庭审中经释明，原告（被告）郝宗斌表示本案不再主张，待停工留薪期确定后另案主张，对此，予以准许。原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条之规定，判决：
一、原告（被告）郝宗斌与被告（原告）山东傲饰集团有限公司的劳动关系自2014年7月30日解除；
二、被告（原告）山东傲饰集团有限公司于本裁决生效之日起十日内支付原告（被告）郝宗斌经济补偿金4880元、护理费4233.60元；
三、被告（原告）山东傲饰集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）郝宗斌一次性伤残就业补助金74720.00元；
四、被告（原告）山东傲饰集团为原告（被告）郝宗斌向社会保险机构办理住院伙食补助费、交通费、一次性工伤医疗补助金申领手续；
五、驳回原告（被告）郝宗斌的其他诉讼请求；
六、驳回被告（原告）山东傲饰集团有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告（原告）山东傲饰集团有限公司承担。
上诉人山东傲饰集团有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判、依法改判，其事实和理由为：
一、被上诉人属于辞职，经济补偿金不应支持。被上诉人2011年7月11日发生工伤事故，上诉人积极为其申报工伤待遇，被上诉人却无缘无故向仲裁委申诉，但直到裁决书送达后被上诉人仍在上班。裁决书送达后被上诉人不再上班，应当属于辞职，不应支持其补偿金。
二、被上诉人住院期间的护理人没有亲属关系证明，被上诉人的近亲属全部是农业户口，选择一个不是近亲属的城镇户口人员作为护理人员，显然不合理。一个非亲属关系的人，能够60天不间断护理被上诉人根本就不可能。上诉人二审法庭调查期间增加一补充上诉理由：被上诉人的实际工作单位是山东傲饰服饰有限公司，由该公司为被上诉人发放工资和管理，上诉人与被上诉人不应当是事实上的劳动关系。上诉人明确其上诉请求为改判驳回被上诉人原审时的诉讼请求。
被上诉人郝宗斌答辩称：工伤认定书、劳动能力认定书及上诉人为被上诉人交纳工伤保险等事实，足以认定上诉人的理由不能成立。原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人二审期间提交证明原件一份，计一页，主张系肥城市社会保险事业处盖章出具的“泰安市用人单位社会保险参保个人参保缴费证明”，用以证明原审认定的护理人员张继顺是山东兴宇建设有限公司职工，自2006年4月至2013年12月交费7年零9个月，共交纳了六项保险，原审查明张继顺无业是错误的，如果被上诉人主张护理费应当提供护理期间无收入的证明或减少收入的证明。被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为上诉人没有履行派员护理的义务给工伤职工造成的经济损失应由上诉人承担，该证据不能否定被上诉人应获得的护理费。
经审理查明的案件事实与原审认定一致。
本院认为，关于上诉人是否应支付被上诉人工伤保险待遇问题，上诉人为被上诉人参加了工伤保险；被上诉人受伤后，系上诉人向劳动行政部门申请进行工伤认定；被上诉人受伤被认定为工伤后，上诉人并未提出异议，工伤认定书已发生法律效力。上诉人应依法向被上诉人支付工伤保险基金支付范围外的工伤保险待遇。上诉人主张与被上诉人并不存在劳动关系、不应向被上诉人支付工伤保险待遇，上诉人并未提供证据证实，因此上诉人的主张并无事实根据，不能成立，原审判决上诉人支付相应工伤保险待遇，并无不当。关于被上诉人诉求的经济补偿金问题，上诉人上诉主张“（被上诉人）应当属于辞职，不应支持补偿金”。
本院认为，上诉人主张在劳动者提出解除劳动合同的情况下用人单位即无需支付解除劳动合同经济补偿金，并不能成立。用人单位是否应支付经济补偿金，应具体考察劳动者提出解除的理由和依据。本案中，被上诉人系作为工伤职工提出解除劳动合同，同时以上诉人未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费等理由提出解除劳动合同，且上诉人并无证据证实其不存在未依法缴纳社会保险费等违法情形，原审法院判决上诉人支付经济补偿金，判决正确，本院予以维持。关于被上诉人诉求的护理费问题，上诉人二审期间进一步明确了其主张，认为护理人员并非无业、被上诉人应举证证明护理人员存在收入损失。
本院认为，负责工伤职工治疗工伤住院期间的护理问题是用人单位的法定义务，本案中，上诉人并未派人护理或支付护理费；护理人员所在单位在护理期间是否向护理人员支付工资报酬，与本案中上诉人应履行其法定义务无关，并不能免除上诉人的法定义务。原审法院判决上诉人向被上诉人支付护理费，并无不当。综上，上诉人上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人山东傲饰集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张立胜
审 判 员 仉 磊
代理
审判员 邢友峰
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 单立娜 更多数据：搜索“”来源：