云南省昆明市中级人民法院刑 事 判 决 书(2015)昆刑一抗字第1号抗诉机关昆明市五华区人民检察院。原审被告人郝某，男，1963年4月22日出生，汉族，吉林省蛟河市人，大专文化，系个体建筑商，家住昆明市五华区金领时代****,现住昆明市五华区。2013年3月31日因涉嫌行贿经昆明市人民检察院决定监视居住，同年4月15由昆明市公安局五华分局刑事拘留，同年4月28日被逮捕,同年11月28日经昆明市五华区人民检察院决定取保候审。辩护人肖红、左宜好，云南万捷律师事务所律师。昆明市五华区人民法院审理的昆明市五华区人民检察院指控原审被告人郝某犯行贿罪一案于2014年12月19日作出（2014）五法刑二初字第151号刑事判决。宣判后，昆明市五华区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员厉耘虹出庭履行职务。原审被告人郝某及其辩护人肖红、左宜好到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明：2005年1月10日,被告人郝某经时任云南省司法厅副厅长康某介绍,以人民币439,687元的价格购买云南省司法厅位于本市某某枫林小区2栋1单元602号内部团购房一套。2010年4月份左右,康某向被告人郝某提议将上述房屋卖给自己堂哥康某某,出于朋友考虑并为与康某进一步搞好关系,被告人郝某将时价为人民币1,376,900元的某某枫林小区×栋1单元×2号房屋以人民币600,000元的价格出卖给康某某,但该房屋实际系康某购买。2012年7月份左右,康某以为其母亲购买墓地为名向被告人郝某提出借款,被告人郝某以借款形式,再次向康某行贿人民币70,000元。后在康某的协调下,被告人郝某通过挂靠云南金沙江建设工程有限公司的名义,分别于2010年3月3日中标云南省宜良监狱迁建项目第五标段工程及2011年4月29日中标云南省监狱管理局中心医院工程。原判认定的上述事实，有经一审庭审质证认证的证人证言、书证及被告人郝某的供述等证据予以证实。原判认为：被告人郝某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额达人民币846900元，犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为构成行贿罪，公诉机关的指控成立。根据本案查证的证据证实，被告人是以借款的形式给予康某现金，辩护人发表的给予康某70000元属借贷关系的辩护意见不予支持。本案所涉及的房屋虽没有过户，但已实际交付给康某，经康某协调，被告人才具有招投标资格，故辩护人发表的被告人没有获得不正当利益，不构成犯罪的辩护意见，不予支持。被告人到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚并可适用缓刑。据此，根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及被告人认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第三款、第七十二条的规定，判决：被告人郝某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。原审宣判后，原审公诉机关昆明市五华区人民检察院提出抗诉认为：昆明市五华区人民法院判决被告人郝某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，法律适用不当，量刑畸轻。《中华人民共和国刑法》第三百九十条规定，对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人郝某行贿数额为人民币846900元，一审判决未认定被告人郝某行贿“情节严重”，对其判处有期徒刑一年，缓刑一年，适用法律错误，量刑畸轻，请依法纠正。昆明市人民检察院出庭意见认为：抗诉理由成立，被告人郝某具有自首情节，建议依法改判。被告人郝某对罪名和事实没有异议，认为其具有自首情节，应当减轻处罚；涉案的款项及出售房子的事情均是受贿人康某主动提出的，其没有主动行贿；请法庭从轻、减轻处罚，适用缓刑。被告人郝某的辩护人提出：1、郝某具有自首情节，从到案经过看，昆明市人民检察院通知郝某配合了解情况时，在未向郝某宣布已对其进行立案调查，也未对其采取任何强制措施的情况下，郝某就主动如实供述了自己全部犯罪事实的行为符合自首的构成要件。2、郝某在追诉前主动交代行贿行为，可以减轻或者免除处罚。3、郝某未将房屋过户至康某名下，属于犯罪未遂。4、康某为了偿还叶泽文剩余的7万元购买墓地款项，主动向郝某“借款”7万元；为达到占有房屋的目的，康某称其堂兄康继清需购房，主动向郝某提出将房屋卖给康继清，郝某才同意转让该房屋，其没有主动向康某行贿的主观故意，处于被动状态，其犯罪的主观恶性小，社会危害性不大。5、郝某在侦查、起诉、审判阶段均对自己的犯罪行为供认不讳，有明显的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。6、本案侦查程序存在瑕疵。一审法院量刑适当，建议依法予以维持。本院依法查明的事实与原审判决认定事实一致，且抗诉机关及被告人均无异议，故不再赘述。本案事实有经原审庭审质证、认证的证人证言、书证及被告人郝某的供述等证据予以证实，证据取证程序合法有效，内容客观真实，证据之间能相互印证，并形成证据锁链，本院依法予以确认。
本院认为：被告人郝某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪，依法应予惩处。抗诉机关及被告人对原审查明的事实及认定的罪名均无异议，本案的争议焦点在于对被告人郝某的量刑是否畸轻。被告人郝某的犯罪金额达846900元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，属于情节严重情形，应处五年以上十年以下有期徒刑。经查，根据在卷到案经过、证人证言等证据可以证实，侦查机关为向郝某核实其向康某行贿7万元是否属实的情况，通知其协助调查，其到案后能积极协助配合，主动交代了尚需核实的7万元线索的行贿行为及未掌握线索的绝大部分行贿行为，符合自首的法律规定，依法可以从轻或减轻处罚。本院对辩护人及检察机关所提被告人具有自首情节的意见予以采纳。对辩护人提出的被告人属于犯罪未遂的意见，根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定”的规定，该辩护意见与法律规定相悖，不予采纳。其他辩护意见本院已经注意。
本院认为，根据被告人郝某的犯罪金额等情节，一审法院对其判处有期徒刑一年，缓刑一年的判罚，属于量刑畸轻，故对该抗诉意见予以采纳。本院根据被告人郝某犯罪的事实、情节、社会危害程度、认罪悔罪态度，给予其罪行相适应的刑罚，被告人郝某认罪态度较好，有自首情节，对其宣告缓刑不致再危害社会，亦不会对其所居住社区造成重大不良影响，本院决定对被告人郝某减轻处罚并宣告缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但部分适用法律不准，量刑不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，
判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2014）五法刑二初字第151号刑事判决中被告人郝某犯行贿罪的定罪；
二、撤销昆明市五华区人民法院（2014）五法刑二初字第151号刑事判决中对被告人郝某的量刑；
三、被告人郝某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
代理
审判员 谷 怡
代理
审判员 周 舒
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 李晓荣 微信公众号“”