山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济民终字第493号上诉人（原审被告、原审反诉原告）济宁中溢燃气有限公司。法定代表人朱涛，执行董事。委托代理人（特别授权）孙楚力，山东济州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）曲阜市石门山镇石门山庄村村民委员会。法定代表人曹建东，主任。委托代理人（一般代理）王明锦，山东民桥律师事务所律师。
被上诉人（原审反诉被告）常鲁宁。
上诉人济宁中溢燃气有限公司因建筑工程施工合同纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2014）曲民重字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，2012年4月16日，曲阜市石门山镇石门山庄（杨柳社区）村民委员会与济宁中溢燃气有限公司签订了天然气管道安装工程合同，双方在合同中约定了施工安装标的、工期、产权分界与维护管理、权利义务、合同的生效条件等进行了明确约定。2012年5月10日，曲阜市石门山镇石门山庄村民委员会的法定代表人曹建东与被告济宁中溢燃气有限公司授权代理人常鲁宁签订了补充协议，双方对付款方式、金额及主合同的生效条件进行了变更。2012年5月14日，原告曲阜市石门山镇石门山庄村民委员会支付了预付工程款100000元，被告济宁中溢燃气有限公司收取该款并出具收据，未对付款的数额及付款的时间提出异议，亦未进场组织施工。曲阜市石门山镇石门山庄村民委员会诉来本院，要求被告济宁中溢燃气有限公司退还工程预付款100000元及利息，负担本案诉讼费用。另查明，重审原告曲阜市石门山镇石门山庄村民委员会在重审过程中，变更诉讼请求，要求依法增加解除与被告济宁中溢燃气有限公司于2012年4月16日签订的天然气管道燃气安装合同及2012年5月10日签订的补充协议。本院依法给被告送达了原告的变更诉讼请求申请书。原审法院认为，合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，合同的生效是指合同的权利义务开始发生法律上的效力。本案原、被告在合同中明确约定：本合同自双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖单位公章或合同专用章之日起生效，该合同没有原告法定代表人或授权代表人签字，因此认定该合同成立但未生效。双方签订的补充协议约定：“石门山庄村委会先付给济宁中溢燃气有限公司100000元，燃气公司即进场施工，若未按时进场施工即为违约”，是对原合同的付款方式及成立条件进行了变更，原告依此约定将100000元交付被告，被告收取工程款并出具加盖其财务专用章的收据，而未提出异议，其行为是对补充协议的认可。综上，
本院认为，双方签订的天然气管道燃气安装工程合同书成立但未生效，常鲁宁签订补充协议的行为系其职务行为，且原告依补充协议的约定将100000元交付被告，被告收取该款并出具加盖其财务专用章的收据，而未提出异议，该行为是对补充协议的认可，因此认定补充协议是当事双方真实意思的表示，该协议成立。现原被告签订合同的情形、条件已发生了变化，合同目的已无法实现，应予解除。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第四十九条、第五十八条的规定，
判决如下：
一、解除原被告之间于2012年4月16日签订的天然气管道燃气安装合同及2012年5月10日签订的补充协议；
二、被告济宁中溢燃气有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告曲阜市石门山镇石门山庄村村民委员会工程预付款100000元及利息（从2013年3月14日起诉之日起至履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、驳回济宁中溢燃气有限公司的反诉请求。判决送达后，原审被告济宁中溢燃气有限公司不服一审判决，提起上诉称：
一、一审法院审理程序严重违法，应依法撤销原判决。上诉人在一审中提交了《笔记鉴定申请书》，一审法院没有通知上诉人是否同意鉴定申请，也没有给上诉人合理解释，该鉴定书是本案认定事实的关键证据，一审法院违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，审理程序违法。
二、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、首先，上诉人与被上诉人曲阜市石门山镇石门山庄村村民委员会签订的《天然气管道安装工程合同》由双方加盖了公章，应视为合同成立并生效。其次，《补充协议》没有加盖公章，且协议相对人在一个月内也没有催告被代理人予以追认，常鲁宁的行为属于越权代理，应由常鲁宁承担责任。再次，《天然气管道安装工程合同》与《补充协议》相互矛盾，不符合常理。2、上诉人提交的录音资料能够证明朱连友不是本案诉讼主体，常鲁宁向朱连友汇报涉案项目不具有任何效力。同时能够证明2012年8月28日前被上诉人曲阜市石门山镇石门山庄村村民委员会与上诉人没有签订《补充协议》，该协议系二被上诉人恶意串通伪造的。一审法院对该证据不予采信，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条之规定。3、一审法院认定“被告收取工程款并出具加盖其财务专用章的收据，而未提出异议，其行为是对补充协议的认可”是错误的。上诉人收取该款是对《天然气管道安装工程合同》的认可及收取的第一笔款项，不是对《补充协议》的认可。4、一审法院认定《补充协议》成立明显违法，上诉人与被上诉人曲阜市石门山镇石门山庄村村民委员会签订的是《天然气管道安装工程合同书》，与《天然气管道燃气安装补充协议》无任何关系。一审法院违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定。综上，一审法院认定事实是错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人曲阜市石门山镇石门山庄村村民委员会答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人常鲁宁答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，上诉人与被上诉人曲阜市石门山镇石门山庄村村民委员会签订了《天然气管道安装工程合同书》，随后二被上诉人又签订了《天然气管道燃气安装补充协议》，结合案件的其他证据，上诉人主张合同与协议无任何关系与事实不符，本院不予支持。《天然气管道燃气安装补充协议》的签订双方系曹建东与常鲁宁，曹建东为曲阜市石门山镇石门山庄村村民委员会村主任、常鲁宁为济宁中溢燃气有限公司委托授权人，双方均认可该协议的真实性。上诉人申请鉴定该协议打印文字的形成时间，一审法院不论是否准许鉴定、鉴定结论如何，在没有其他直接证据相佐证的情况下，均不能有效证明签订人恶意串通这一主张。一审法院未对《补充协议》进行鉴定，但是并不影响本案审理结果，上诉人主张一审法院审判程序严重违法本院不予采信。上诉人与被上诉人曲阜市石门山镇石门山庄村村民委员会签订《天然气管道安装工程合同》后，常鲁宁作为上诉人的委托授权人与曲阜市石门山镇石门山庄村村民委员会签订《天然气管道燃气安装补充协议》，该补充协议虽对《天然气管道安装工程合同》进行了部分变更，但是内容并不矛盾，并且上诉人依照该补充协议的约定收取了10万元预付款，一审法院认定上诉人收取预付款的行为系上诉人对补充协议的追认合理合法。上诉人主张该款是按照《天然气管道安装工程合同》的约定收取的，该主张与事实不符，本院不予支持。常鲁宁作为涉案项目的委托代理人，在没有证据证明被上诉人曲阜市石门山镇石门山庄村村民委员会明知其越权的情况下，常鲁宁行为不论是否越权代理，均不能对抗本案被上诉人曲阜市石门山镇石门山庄村村民委员会。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人济宁中溢燃气有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 刘力红
审 判 员 王衍琴
代理
审判员 张 婕
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 黄 灿 来源：