山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）淄商终字第92号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东金城精密不锈钢科技有限公司。住所地：山东省无棣县经济技术开发区。
法定代表人：汪宝竹，总经理。
委托代理人：刘高峰，山东源诚律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东建华鑫国管桩有限公司。住所地：山东省桓台县。
法定代表人：刘强，总经理。
委托代理人：于启光，山东圣德律师事务所律师。
委托代理人：李绍彬，该公司职工。
被
上诉人（原审被告）：山东星一进出口集团有限公司。住所地：山东省无棣县经济技术开发区。
法定代表人：汪宝竹，总经理。
委托代理人：刘建民，山东源诚律师事务所律师。
上诉人山东金城精密不锈钢科技有限公司、上诉人山东建华鑫国管桩有限公司因买卖合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2013）桓商初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东金城精密不锈钢科技有限公司（以下简称金城公司）的委托代理人刘高峰，上诉人山东建华鑫国管桩有限公司（以下简称建华公司）的委托代理人于启光，被上诉人山东星一进出口集团有限公司（以下简称星一公司）的委托代理人刘建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年2月25日，原告建华公司与被告金城公司签订管桩买卖合同一份，合同约定由原告（供方）给被告金城公司（需方）供应管桩，需方委托代理人为孟德豹，委托签收人为张国庆，管桩型号为PAC500A100，管桩数量为12000米，单价为169元／米，总金额为2028000元。合同第3条：由供方将管桩运至合同约定地点，经需方指定签收人或需方其他书面委托人验收后在供方提供的《产品出仓单》签字或盖章即为验收完毕，交货数量以需方或者需方签认的《产品出仓单》或《管桩销售结算清单》的数量为准。合同第5条：需方对供方产品提出质量异议时，双方应协商解决，协商不成时，需方应提交双方认可的有资质单位的检测报告与供方交涉。如确系供方管桩质量问题造成断桩，供方按所烂桩位原用桩米数1：1给予赔偿，其他损失供方不予赔偿。付款方式为货到付款，3000米一结，供方每供至3000米时，需方3日内付清该批次货款，如非供方原因导致供方连续10日供货未至3000米时，需方应在届满之日起3日内付清已供全部货款，最后一批次不足3000米时，需方应自供桩结束之日起7日内付清已供管桩款。违约责任为如需方逾期付款或者需方工程缓建，供方有权终止合同，停止供货并立即向需方收取，对逾期未付的款项，需方按日向供方支付千分之五的违约金。合同签订后，被告金城公司给原告出具委托签收单一份，委托张国庆为其工地的管桩签收人，载明对于该签收人及其转委托的其他签收人在建华公司的产品出仓单上签收的数量，其均予以认可。原告建华公司自2012年3月22日起开始给被告金城公司供应管桩，截至2012年3月25日，共供应管桩9248米。被告金城公司于2012年3月9日以电汇的方式支付原告管桩款500000元，被告星一公司于2012年3月22日代被告金城公司支付货款548645元，尚欠原告货款514267元。2013年3月28日被告金城公司委托代理人孟德豹给原告出具其签字及被告星一公司盖章的委托付款证明一份，载明被告星一公司为被告金城公司的付款单位，代为支付其与原告签订的《管桩购销合同》中发生的管桩款，与其付款具有同等效力。本委托合同在该工程结算、所有管桩支付完毕后自动失效。另查明，被告星一公司做为被告金城公司股东于2011年5月20日缴存金城公司在中国农业银行股份有限公司无棣县支行开立的人民币账户72×××91账号内20000000元。庭审中，被告金城公司于2013年8月12日向该院提出鉴定申请，申请对其使用的原告生产的管桩给其造成的停工及更换管桩损失进行司法鉴定。2013年8月18日被告金城公司提出鉴定申请，申请对原告生产并提供给其的管桩进行质量鉴定，2014年5月9日被告金城公司将该鉴定申请变更为对管桩混凝土强度是否合格进行鉴定。上述鉴定因未能提交双方认可的检测样本及检测标准依据，导致鉴定无法进行，于2014年8月9日被退回。2014年11月12日被告金城公司提出鉴定申请，申请对原告提交的对账单中“汪宝竹”的笔迹、捺印以及“山东金城精密不锈钢科技有限公司财务专用章”的真假进行司法鉴定。原审认为，本案的争议焦点为：
一、涉案管桩欠款责任的承担主体；
二、涉案管桩是否存在质量问题。关于焦点一、涉案管桩欠款责任的承担主体。
原告建华公司与被告金城公司签订的管桩买卖合同系双方当事人之间的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，原告依约定将涉案管桩运至约定地点，并由被告金城公司委托的工地管桩签收人在原告提供的产品出仓单上签字确认，交货义务已履行完毕。但被告金城公司未按照合同约定的期限及数额支付原告管桩款，构成违约，故涉案管桩欠款应当由被告金城公司负担。涉案买卖合同发生于原告建华公司与被告金城公司之间，被告星一公司仅是涉案管桩款的委托付款方，并非涉案管桩买卖合同的相对方，故原告诉求被告星一公司承担连带还款责任的主张，不予支持；原告诉称被告星一公司作为被告金城公司的股东存在注册资金出资不实及存在抽逃资金问题，但未提供相关证据，原告诉求被告星一公司在注册资金出资不实的范围内承担责任的主张，不予支持。关于焦点二、涉案管桩是否存在质量问题。当事人对自己的主张，应当提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中反诉原告金城公司为证实原告提供的管桩存在质量问题提供了滨州市建设工程质量检测站钻芯检测离心高强混凝土抗压强度试验报告、建设工程质量局部暂停施工通知书，并申请对涉案管桩的质量问题及损失进行司法鉴定。对此该院认为，在原告与被告金城公司签订的管桩买卖合同中约定，管桩经需方指定签收人验收后，在供方提供的《产品出仓单》签字或盖章即为验收完毕。需方对供方产品提出质量异议时，双方应协商解决，协商不成时，需方应提交双方认可的有资质单位的检测报告与供方交涉。本案中被告金城公司指定的管桩签收人张国庆在原告提供的管桩出仓单上签字时，视为其已经对涉案管桩验收完毕。且该试验报告系被告金城公司单方委托，与合同约定不符。尽管庭审中被告金城公司否认原告提供的产品出仓单上签收人张国庆签字的真实性，但未提交相反证据，亦未申请司法鉴定。辩称其曾经以电话通知的方式告知过原告的业务员涉案管桩存在质量问题，但未提交相关证据。故对该试验报告证明的问题，不予采信；被告金城公司提交的建设工程质量局部暂停施工通知书未载明被处罚单位，且停工事项为六项，均未载明原告提供的管桩质量不合格。且该通知书的处罚时间为2012年5月18日，距离被告单方送检样品的时间2013年5月28日相距一年多，与常理不符，故对该通知书证明的问题，不予采信；在反诉原告提交鉴定申请后，双方在鉴定过程中因未能按照鉴定机构的要求提交双方无争议的鉴定样品及检测依据，鉴定无法进行。综上，反诉原告诉称反诉被告提供的管桩存在质量问题，证据不足。庭审中尽管两被告均否认原告提供的对账单中其共同的法定代表人汪宝竹的签字、捺印及被告金城公司财务专用章的真实性，并申请司法鉴定。但是被告金城公司认可其已收到原告提供的对账单及产品出仓单上的管桩，亦认可两次对账证明了被告金城公司尚未支付原告管桩款的数额及已支付的管桩款数额。因此该鉴定已无实质意义。故原告诉求被告金城公司支付剩余管桩款514267元，事实清楚、证据确凿，该院予以支持。两被告辩称其已支付原告管桩款1513733元，但是庭审中除对原告认可其已支付1048645元管桩款表示认同外，未提交相关证据，对该辩解意见中的超出部分，不予采信。原、被告双方在合同中约定：对逾期未付的款项，需方按日向供方支付千分之五的违约金，该约定过高。可依据中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算，自2012年4月2日（原告最后一次供货日期2012年3月25日后7天）计算至2013年5月6日，经计算该违约金为46322元。原告诉求中的超出部分，不予支持；原告诉求两被告支付其律师代理费41713元，未提交相关证据，原告该诉求不予支持。反诉原告金城公司称反诉被告提供的管桩存在质量问题，证据不足，其反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、被告山东金城精密不锈钢科技有限公司支付原告山东建华鑫国管桩有限公司管桩款514267元，于本判决生效后十日内付清。
二、被告山东金城精密不锈钢科技有限公司支付原告山东建华鑫国管桩有限公司违约金46322元，于本判决生效后十日内付清。
三、驳回原告山东建华鑫国管桩有限公司其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告山东金城精密不锈钢科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12360元，诉讼保全费5000元，共计17360元。由原告山东建华鑫国管桩有限公司负担2954元，由山东金城精密不锈钢科技有限公司负担14406元；反诉案件受理费9212元，反诉保全费5000元，共计14212元，由反诉原告山东金城精密不锈钢科技有限公司负担。宣判后，上诉人金城公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人建华公司交付的管桩是否合格，原审判决未予认定。建华公司向金城公司交付管桩时未按合同约定履行验收手续，因交付管桩不合格，金城公司受到山东省无棣县建筑工程质量监督站暂停施工的处罚，滨州市建设工程质量监测站出具的《钻芯检测离心高强度混凝土抗压强度试验报告》证实管桩的混凝土强度不合格，以上证据均能证实上诉人建华公司交付的管桩为不合格产品。
二、金城公司并未认可建华公司主张的管桩数量，原审判决对此并未查明，原审法院认定事实不清。请求二审法院改判上诉人山东建华鑫国管桩有限公司向上诉人山东金城精密不锈钢科技有限公司返还已支付货款1513733元，赔偿各项损失150万元。
上诉人建华公司不服一审判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决书对违约金的认定与合同约定的违约金差距较大，损害上诉人建华公司的利益，请求改判上诉人金城公司支付违约金300000元。
二、被上诉人星一公司系金城公司股东，被上诉人存在出资不实和抽逃资金情况，应改判被上诉人在出资不实范围内承担赔偿责任。
上诉人建华公司针对上诉人金城公司的上诉答辩称：
一、一审法院认定事实清楚，双方进行过两次对账，上诉人建华公司在货款催收过程中，对方从未提出过质量问题。
二、上诉人建华公司在2012年3月25日供桩完毕，上诉人金城公司采购其他厂家管桩继续进行施工，金城公司提供的处罚通知书不能证实建华公司提供的管桩有质量问题，金城公司提供的检测报告是虚假的，不能证实检材是建华公司生产。
三、建华公司提供张国庆签收的77份《产品出仓单》及对账协议证实欠款数额，金城公司陈述已经收到对账单及出仓单的货物，金城公司称数量未查清不符合事实。
上诉人金城公司针对上诉人建华公司的上诉答辩称：一审法院对于违约金进行调整符合法律规定。
被上诉人星一公司答辩称：上诉人没有提交证据证实被上诉人存在出资不实问题，上诉人要求其承担还款责任没有依据。二审查明案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案有三个争议焦点问题：一是涉案管桩是否存在质量问题。二是被上诉人星一公司是否应承担赔偿责任。
三、一审认定的违约金是否正确。关于第一个焦点问题，上诉人金城公司为证实上诉人建华公司提供的管桩存在质量问题，提交《建设工程质量局部暂停施工通知书》及《滨州市建设工程质量监测站钻芯检测离心高强混凝土抗压强度试验报告》各一份。但上述通知书未注明被处罚单位系金城公司，也不能证明其列明的需整改问题与上诉人建华公司提供的管桩存在直接关联。上述检测报告为金城公司单方送检出具，不符合双方在买卖合同中关于产品质量鉴定的约定，且检测报告出具时间为2013年6月11日建华公司提起诉讼之后，其真实性及关联性均不能得到确认。金城公司在一审期间虽对管桩提出质量鉴定申请，但未提供相应检材，对于其在二审期间提出的鉴定申请，本院不再予以准许。综上，上诉人金城公司主张管桩存在质量问题证据不足，其要求解除合同并要求建华公司向其返还货款的理由不能成立。因金城公司对于欠款数额无异议，在不能证明管桩存在质量问题的情况下，应向建华公司支付所欠货款。关于第二个焦点问题，上诉人建华公司未提供有效证据证实被上诉人星一公司存在出资不实或者抽逃资金情况，其要求星一公司承担赔偿责任的主张不能成立。关于第三个焦点问题，因双方当事人在合同中对于违约金的约定过高，一审法院根据法律规定进行适当调整并无不当。综上，上诉人金城公司、上诉人建华公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36015.00元，由上诉人山东建华鑫国管桩有限公司承担5105.00元，由上诉人山东金城精密不锈钢科技有限公司承担30910.00元。本判决为终审判决。
审判长 禚慧聪
审判员 王维国
审判员 孙德启
二〇一五年四月二十三日
书记员 王东一 来源：百度搜索“”