辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沈中民五终字第296号
上诉人（原审被告）：沈阳市和平区保安服务公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：张宪广，该公司总经理。
委托代理人：李晓蕾，辽宁申扬律师事务所律师。
委托代理人：崔勇，辽宁申扬律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：陈明，男，1978年4月10日出生，汉族，住址辽宁省新民市。
委托代理人：刘建伟，沈阳市和平区新华法律服务所法律工作者。
上诉人沈阳市和平区保安服务公司因与被上诉人陈明劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第1059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由
审判员石瑷丹担任
审判长，
审判员董莉并主审、
代理
审判员张春韬参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。陈明向原审法院起诉称：原告于2009年2月18日到被告公司从事保安工作，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险费。原告每月工资2，100元，每月工作时间（晚5点到第二天早8点30分）为225个小时。平时在工作中没有周六、周日及法定节假日休息，被告也没有安排原告倒休及支付原告加班费。综上所述，原告于2014年6月16日通过邮寄的方式通知被告与其解除劳动关系。经仲裁程序后起诉至原审法院，请依法判决支持原告的诉讼请求并承担诉讼费用。诉讼请求：1、判令被告为原告补缴（2009年3月至2014年6月）工作期间的养老、医疗保险费；2、支付原告未缴纳失业保险金损失13，650元；3、支付原告未签订劳动合同的双倍工资23，100元；4、支付原告每日超时加班，周六、周日及法定节假日工资30，000元；5、支付原告经济补偿金11，985元；6、判令被告承担诉讼费。
被告沈阳市和平区保安服务公司辩称：1、原告入职时已与原告签订劳动合同，被告不应该支付未签订劳动合同双倍工资，被告按原告要求没有为其缴纳社会保险，但被告每月均以现金形式向原告发放相应补助，原告要求补缴社会保险没有事实及法律依据；2、原告要求被告支付加班费没有事实及法律依据；3、原告因个人原因离职，要求被告支付经济补偿金没有事实依据。原审法院查明：原告自2009年2月18日起在被告处从事保安工作。2009年2月18日，双方订立劳动用工合同书一份，约定合同期限暂定为壹年，即从2009年2月18日起，至2010年2月18日止，本合同期满后，双方经协商同意，可以续签合同……该合同期满后，被告未与原告续订劳动合同，原告继续在被告处工作。被告未为原告缴纳在职期间的社会保险。被告以银行转账方式按月向原告发放工资，次月支付上月工资。2014年6月16日，原告以被告不为其缴纳社会保险为由向被告邮寄了终止解除劳动关系通知。原告以被告为申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员人支申请仲裁，请求事项为：1、补缴2009年3月至2014年6月的养老、医疗保险；2、支付失业保险金损失13，650元；3、3、支付原告未签订劳动合同的双倍工资23，100元；4、支付原告每日超时加班，周六、周日及法定节假日工资30，000元；5、支付原告经济补偿金10，500元。该委于2014年8月20日作出沈和劳人仲字（2014）195号仲裁裁决，裁决：
一、被申请人沈阳市和平保安服务公司在本裁决生效之日起三十日内为申请从陈明补缴2009年3月至2014年6月的养老、医疗保险费（具体缴费情况以社保经办机构核定为准，申请人承担个人应缴部分，产生的滞纳由被申请人负担）；
二、被申请人沈阳市和平区保安服务公司在本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人陈明加班费11，660元（30，000-18，340）三、被申请人沈阳市和平区保安服务公司在本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人陈明补偿金11，985.44元（5.5×2，179.17元）；
四、驳回申请人陈明的其他仲裁请求。
原告不服，诉至原审法院。另查明：被告当庭提供了被告（甲方）与沈阳市和平区保安服务公司工会（乙方）签订的集体合同一份，该合同第三条约定，企业每月以货币形式发放月工资给职工本人，最低工资不低于政府规定的最低标准水平。第九条约定，本合同有效期限为10年，自2008年5月1日至2017年4月30日止……被告自认该集体合同未报送劳动行政部门备案。又查明：根据原告提供的银行对账单，原告的工资发放情况如下：2010年4月为1，190元；2010年5月为1，250元；2010年6月为1，974元；2010年7月为1，840元；2010年8月为2，240元；2010年9月为1，860元；2010年10月为1，930元；2010年11月为1，850元；2011年2月为1，810元；2011年3月为1，730元；……2013年7月为2，0100元；2013年8月为1，860元；2013年9月为1，860元；2013年10月为1，860元；2013年11月为1，940元；2013年12月为3，160元；2014年1月为1，920元；2014年2月为2，760元；2014年3月为2，140元；2014年4月为2，100元；2014年5月为2，200元；2014年6月为2，100元；2014年7月为703元；上述事实，有原告向法庭提供的不予受理通知书、银行对账单、邮寄单据，被告向法庭提供的劳动合同书及当事人陈述笔录等证据在卷佐证，并经当庭质证，原审法院予以确认。原审法院认为：关于双方解除劳动关系的时间。原告主张于2014年6月16日解除劳动关系，并提供了终止解除劳动关系通知、邮寄单据予以佐证，被告虽抗辩原告于2014年6月13日自动离职，但未能提供证据加以证明，故原审法院确认双方于2014年6月16日解除劳动关系。关于原告主张的补缴养老、医疗保险。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，劳动关系存续期间为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务。原告自2009年2月18日至2014年6月16日在被告处从事保安工作，故被告应为原告补缴上述期间的养老、医疗保险。关于原告主张的失业保险金损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。根据该法律规定，用人单位负有为职工缴纳失业保险的法定义务。本案中，因被告未为原告缴纳失业保险导致原告无法领取失业金，因此造成的损失应由被告承担赔偿责任，故对原告主张的失业保险金损失，本院予以支持。关于失业保险金损失的数额。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。《辽宁省失业保险条例》第十七条第一款规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。第十八条规定，失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80%发放。失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。根据上述法律、法规规定，被告应赔偿原告12个月的失业保险金损失10，920元（1，300元×70%×12个月）。关于原告主张的未签订劳动合同双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原、被告于2009年2月18日订立的劳动合同已于2010年2月18日期满，该合同期满后，被告应当于上述法定期限与原告续订劳动合同，被告辩称合同自动续展，但该约定的“合同期限暂定这一年……期满后，双方经协商同意，可以续签合同”的相关内容，已足以证明被告关于合同自动续展的抗辩，没有事实依据，故对被告抗辩不予支持。根据上述法律规定，被告应支付原告2010年3月18日（该月工作日为10天）至2011年2月17日（该月工作日为13天）期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。关于工资数额，原告当庭提供了银行对账单，被告对真实性予以认可，其虽抗辩根据集体合同的约定职工的工资标准为现行最低工资标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十四条“集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力”的规定，因被告已自认该集体合同未报送劳动行政部门备案，故该集体合同并未生效，对原告不具有约束力，故本院对被告该抗辩，不予支持。根据银行对账单显示的原告工资情况，被告本应支付原告未订立书面劳动合同双倍工资差额18，475.1元（1，190元÷21.75天×10天＋1，250元＋1，974元＋1，840元＋1，240元＋1，860元＋1，930元＋1，850元＋1，890元＋1，250元＋1，810元＋1，730元÷21.75天×13天）。关于原告主张的加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，因原告未能就其主张的加班事实提供有效证据加以证明，应承担其举证不能的法律后果，故对其该项主张，不予支持。关于原告主张的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，原告以被告不为其缴纳社会保险为由向被告邮寄了终止解除劳动关系通知，主张解除与被告的劳动关系，符合上述法律规定的应由用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，原告离职前12个月期间为2013年6月16日，其中，2013年6月工作日为10天。故被告应支付原告经济补偿金11，699.9元［（2，010元÷21.75天×10天＋1，860元＋1，860元＋1，860元＋1，940元＋3，160元＋1，920元＋2，760元＋2，140元＋2，100元＋2，200元＋2，100元）＋730元÷12个月×5.5个月］。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、被告沈阳市和平区保安服务公司于本判决生效后三十日内为原告陈明补缴2009年2月18日至2014年6月16日期间的养老、医疗保险（具体金额以社保经办机构核定为准，其中个人缴费部分由原告自行承担，由此产生的滞纳金由被告承担）；
二、被告沈阳市和平区保安服务公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告陈明失业保险金损失10，920元；
三、被告沈阳市和平区保安服务公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈明未签订书面劳动合同的双倍工资差额18，475.1元；
四、被告沈阳市和平区保安服务公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈明经济补偿金11，699.9元；如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。宣判后，上诉人沈阳市和平区保安服务公司不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、因被上诉人主动要求，未缴纳养老及医疗保险，上诉人已经给予补偿，一审法院判令上诉人为被上诉人补缴养老及医疗保险没有事实及法律依据。2、一审判决判令上诉人赔偿失业保险金损失没有事实及法律依据。3、上诉人与被上诉人已经签订书面劳动合同，只是合同到期后没有续签，不符合支付双倍工资的法定情形。4、被上诉人因个人原因自动离职，不属于劳动合同法规定的应支付经济补偿金的情形，一审法院判令上诉人支付经济补偿金没有事实及法律依据。
被上诉人陈明答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。本院
经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人提出不应为被上诉人补缴养老及医疗保险的上诉主张。用人单位为劳动者缴纳社会保险是法定义务。上诉人未履行该义务，故应承担法律责任。其主张已经给予被上诉人补偿，但未能向法院提供证据证明，应承担举证不能的责任。故上诉人该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出不应支付未签劳动合同双倍工资的上诉主张。经查，上诉人与被上诉人在2012年签订了履行期限为一年的劳动合同，合同到期后，被上诉人继续在上诉人单位工作，但双方未再签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，上诉人应当支付未签劳动合同双倍工资。故上诉人该主张没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的判令其赔偿失业保险金没有法律依据的主张。上诉人在双方劳动关系存续期间未给被上诉人缴纳失业保险费，致使被上诉人在与上诉人解除劳动合同后无法领取失业保险金，上诉人应赔偿被上诉人失业保险金损失，除非上诉人举证证明被上诉人已经就业。原审法院对举证责任的分配并无不当，本院上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人提出不应支付经济补偿金的上诉主张。因上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人提出解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，上诉人应当支付经济补偿金。上诉人的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳市和平区保安服务公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理
审判员 张春韬
二〇一五年四月十七日
书 记 员 李长贤 来自