安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）合民二终字第00190号
上诉人（原审被告）：安徽绿水雅客餐饮管理有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海工业区纬二路北（轻工园A型厂房2号）。
法定代表人：李晓东，该公司董事长。
委托代理人：赵仕龙，安徽中天恒律师事务所律师。
委托代理人：胡昀，安徽中天恒律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：合肥标榜商贸有限公司，住所地安徽省长丰县双凤经济开发区，组织机构代码58723421－9。
法定代表人：李湘玉，该公司总经理。
委托代理人：柯玉敏。
上诉人安徽绿水雅客餐饮管理有限责任公司（以下简称绿水雅客）因买卖合同纠纷一案，不服合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民二初字第01672号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：2010年3月14日，绿水雅客与张守革签订《酒店承包经营合同》，约定绿水雅客将酒店发包给张守革经营，承包期为三年，自2010年4月1日起至2013年3月31日止，承包期内，张守革负责以绿水雅客的名义开展合法���营活动，可以以绿水雅客的名义选聘员工，员工工资由张守革负责，且产生的任何纠纷及债权、债务由张守革承担。2012年4月23日，安徽巨诺商贸公司（简称巨诺公司）与张守革签订《代销协议》及《代销补充协议》，约定巨诺公司向绿水雅客提供百分之四十五返利作为迎驾系列白酒专场销售预付折扣和吧台白酒展示，具体承付形式为“帐扣”，每月25日前结清上月所发生的所有货款等。协议由张守革签字，并加盖绿水雅客合同专用章。之后，张守革、巨诺公司与合肥标榜商贸有限公司（简称标榜公司）签订《供销协议主体变更协议》，三方约定，将巨诺公司与绿水雅客签订的前述协议的乙方变更为标榜公司，绿水雅客所欠巨诺公司货款截止至2012年8月6日为21516元，由标榜公司与绿水雅客结算等。协议上由张守革作为代表签字，并加盖绿水雅客印章。嗣后，双方间按原约定履行合同义务，并进行结算，绿水雅客出具挂帐回执单，载明：“挂帐单据名称：标榜商贸有限公司销售出库单结算联，单据张数：12张（其中酒店入库单6张）＋8张，挂账单据金额90138元＋壹万柒仟壹佰贰拾柒元整，挂帐内容：1、结算联号……，2、总计实结金额49575.97元，1、结算联号……2、合计实结金额17127元”并加盖有绿水雅客发票专用章。后标榜公司索要该欠款未果，遂于2013年8月27日诉讼至原审法院，请求判令绿水雅客支付货款66702.9元。在审理过程中，绿水雅客下落不明，经本、原审法院于2013年9月3日登载公告并张贴后，绿水雅客于2013年11月7日应诉，并于2013年11月25日提出鉴定申请，经原审法院委托安徽惠民司法鉴定所鉴定，2013年12月31日出具鉴定意见书，鉴定结论为三枚印章均与绿水雅客所提供的样本印章不一致。原���法院认为：绿水雅客与张守革所签订的《酒店承包经营合同》中明确约定，张守革承包经营绿水雅客酒店，以绿水雅客的名义对外经营，并招聘员工。根据该约定，张守革有权以绿水雅客的名义进行经营，其行为对外应代表绿水雅客。张守革与巨诺公司签订协议及与标榜公司签订《代销协议主体变更协议》、向标榜公司出具《挂账回执单》的过程中均使用的是绿水雅客的印章，且实际经营的酒店也是绿水雅客，即使张守革所使用的印章是虚假的，原告也有理由相信张守革使用绿水雅客印章的行为是代表绿水雅客，即张守革代表绿水雅客，故张守革签字并加盖印章的行为，应构成表见代理，张守革的行为应为代表绿水雅客，其在经营过程中所签订的协议及出具的对账情况，应是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为有效。标榜公司已按约履行��货义务，绿水雅客已确认所挂账的结算金额，理应按照该数额支付货款，虽然该回执单上未记载出具日期，但绿水雅客并未能提供证据以推翻标榜公司的主张，故现标榜公司主张要求绿水雅客支付货款66702.9元，符合法律规定，依法应予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决绿水雅客于判决生效后十日内给付标榜公司货款66702.9元。案件受理费1570元，由绿水雅客负担。宣判后，绿水雅客不服，向本院提出上诉，理由为：
一、本案瑶海区法院并无管辖权，瑶海区法院审理本案程序违法。本案中，绿水雅客公司与巨诺公司签订《代销协议》及《代销补充协议》，均明确约定：由安徽省霍山县人民法院管辖；协议签约地点为安徽省迎驾集团，即在霍山县。也就是说，绿水雅客公司与巨诺公司签订的《代销协议》及《补充代销协议》，均约定了由合同签订地人民法院管辖，根据《民事诉讼法》第三十四条之规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。因此，绿水雅客公司与巨诺公司选择安徽省霍山县法院管辖合法有效。上诉人绿水雅客公司、巨诺公司与被上诉人标榜公司签订《代销协议主体变更协议》，其中明确约定：标榜公司声明及确认，其已仔细阅读及详细了解原《代销协议》的所有内容，并同意继承巨诺公司在《代销协议》项下的所有权利和义务；除本协议约定情形外，原《代销协议》其他内容不变。因此，标榜公司应向有管辖权的法院霍��县法院起诉，瑶海区法院对本案并无管辖权，其审理本案程序有误。一审法院以张守革私刻的绿水雅客发票章作为定案证据，明显存在错误。标榜公司提交《挂账回执单》从而证明绿水雅客拖欠标榜公司货款，而实际上《挂账回执单》中，绿水雅客发票专用章系张守革私自刻制的，根本不能代表绿水雅客。绿水雅客将绿水雅客酒店租赁给张守革经营，张守革自负盈亏。但绿水雅客的公章均由绿水雅客工作人员保管，张守革擅自私刻公章，并未经过绿水雅客同意，其行为自然不能代表绿水雅客。况且，私刻公章行为系犯罪行为，形成的证据也系非法证据，一审法院怎可以犯罪行为而产生的证据作为定案证据呢？所谓表见代理，是指本人与无权之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有而与之为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。表见代理的一个重要构成要素为：相对人基于善意，有足够理由相信无权代理人享有代理权。而本案中，绿水雅客将绿水雅客酒店租赁给张守革后，绿水雅客工作人员全换了。绿水雅客酒店由张守革租赁经营、自负盈亏，标榜公司是知情，且非常清楚的。后期业务联系也均由标榜公司与张守革联系，而实际上标榜公司也很清楚地认识到是与张守革进行买卖合同。现在，将张守革拖欠标榜公司的货款，转嫁给绿水雅客既不可能构成表见代理，也严重违背公平原则。一审法院对张守革签订并加盖公章行为认定为表现代理，明显与事实不符、对法律理解错误。本案标榜公司应该起诉张守革索要货款，起诉绿水雅客毫无道理。标榜公司起诉绿水雅客拖欠的货款66702.9元数额，标榜公司除了《挂账回执单》外，并无其他证据加以证明。而《挂账回执单》上的发票专用章系张守革���刻，根本不能作为定案证据。因此标榜公司并无证据证明绿水雅客拖欠标榜公司的货款。而实际上，考虑到张守革私刻公章的行为，绿水雅客有足够理由怀疑标榜公司与张守革私自串通，故意捏造拖欠66702.9元货款的事实，损害第三方绿水雅客的合法权益。如前所述，本案标榜公司应起诉张守革承担拖欠货款的违约责任；同时，鉴于张守革私刻印章，且可能存在与标榜公司恶意串通、捏造虚假拖欠货款的事实，张守革在本案中的地位及对查明案件事实极为重要。为此，一审法院应追加张守革为第三人，方能查清事实，依法作出公正判决。但一审法院并未追加张守革为第三人，明显在程序上、查清案件事实上存在错误。综上所述，上诉人绿水雅客请求二审法院撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民二初字第01672号民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，本案诉讼费用均由被上诉人承担。上诉人在二审期间没有提供证据。标榜公司答辩称，绿水雅客与巨诺公司订立的两份协议虽然约定合同的管辖法院为安徽省霍山县人民法院，但绿水雅客、标榜公司和巨诺公司三方在后订立的主体变更协议中，重新约定各方就合同纠纷有权向有管辖权的人民法院起诉，合肥市瑶海区人民法院作为被告住所地人民法院对本案享有管辖权，本案一审程序合法。绿水雅客与张守革签订的酒店承包经营合同明确约定张守革有权以绿水雅客的名义对外经营，因此张守革经营酒店时实施的行为对外应代表绿水雅客，其行为是绿水雅客的职务行为，原审法院认定绿水雅客承担本案的民事责任事实清楚。被上诉人请求法院驳回上诉，维持原判。被上诉人在二审期间没有提供证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明：原审法院于2013年11月7日向绿水雅客送达了应诉通知书、举证通知书、民事诉状副本和证据材料，并于2014年1月17日开庭审理了本案。涉案挂账回执单中记载的挂账单据金额90138元依约返利后的结算金额为49575.97元。张守革、巨诺公司与合肥标榜公司签订的《供销协议主体变更协议》第四条约定，因本协议履行而产生的任何争议，各方应协商解决，协商不成的，各方同意向有管辖权的人民法院提起诉讼。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、原审法院审理本案是否程序违法？2、上诉人是否应承担本案的民事责任？关于争点1、首先，根据原审法院的卷宗材料，绿水雅客于2013年11月7日收到了原审法院向其送达的应诉通知书和民事诉状等法律文书，其在答辩期内没有向原审法院就本案管辖权提出异议，应视为绿水雅客对本案管辖权无异议，由于本案没有违反级别管辖和专属管辖��规定，应视为原审法院对本案享有管辖权。其次，虽然绿水雅客与巨诺公司2012年4月23日订立的《代销补充协议》约定，如有争议由安徽省霍山县人民法院管辖，但绿水雅客、标榜公司和巨诺公司三方于在后订立的代销协议主体变更协议中，重新约定各方就合同纠纷有权向有管辖权的人民法院起诉，该约定应是对在先协议管辖内容的变更，而合肥市瑶海区人民法院作为被告住所地人民法院是对本案有管辖权的法院，标榜公司选择瑶海区人民法院作为本案一审法院正确，即瑶海区人民法院审理本案程序合法。关于争点2、绿水雅客与张守革所签订的《酒店承包经营合同》中明确约定，张守革承包经营绿水雅客酒店，以绿水雅客的名义对外经营，张守革在履行该酒店承包经营合同时也确以绿水雅客对外经营，张守革基于与巨诺公司及其后的标榜公司订立代销协议而实施��买卖酒品的民事行为均是经营酒店时合法的经营活动，因此，该行为对外应为代表绿水雅客的职务行为。张守革不是本案民事法律关系的相对方，原审法院没有将张守革追加为本案当事人正确。根据原审法院查明的事实，张守革在实施涉案民事行为时使用印章是虚假的，由于张守革有代表绿水雅客的权利，故张守革在对账单、买卖合同等之上签字或加盖印章的行为，对绿水雅客具有约束力，而标榜公司作为普通民事主体，其在与绿水雅客发生民事关系时，没有义务及能力对相对方加盖的印章是否真实予以审核。同时，即使张守革在实施涉案民事行为时使用印章确为虚假，该虚假用章行不能否定本案已经发生的民事行为的效力。因此张守革确认挂账的结算金额对绿水雅客具有约束力，绿水雅客应按照该数额向标榜公司支付货款。综上所述，上诉人上诉理由均不成��。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，依法应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1570元，由安徽绿水雅客餐饮管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审判长 朱治能
审判员 万庆农
审判员 陈 思
二〇一五年四月十七日
书记员 马玢馨附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决裁定的方式驳回上诉，维持原判决裁定。 来自