江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民终字第699号上诉人（原审原告）王威，无业。委托代理人刘金伟，江苏圆点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏天地永鑫重型钢构有限公司，住所地徐州经济开发区庙山路25号。法定代表人张友峰，该公司董事长。委托代理人耿生，江苏尊鼎力律师事务所律师。
上诉人王威因与被上诉人江苏天地永鑫重型钢构有限公司（以下简称天地永鑫公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第090民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王威及其委托代理人刘金伟，被上诉人天地永鑫公司的委托代理人耿生到庭参加了诉讼。本案现已审查终结。原审法院
经审理查明，王威原系天地永鑫公司的员工。2012年7月20日王威因个人原因向天地永鑫公司提出辞职，2012年7月21日天地永鑫公司做出苏天永字（2012）015号“关于与王威同志解除劳动关系的决定”同意与王威解除劳动关系。2013年6月25日王威向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求天地永鑫公司支付2010年5月至2012年1月未交社保的个人交纳部分，2013年6月28日双方在该仲裁委的主持下自愿达成调解协议书，2013年7月9日该仲裁委做出徐开劳仲案字（2013）第89号生效仲裁调解书，内容为：1、天地永鑫公司于本协议生效之日起七个工作日内一次性付王威劳动纠纷补偿金（社保补偿金）7920元；2、王威业务提成双方另行协商，如协商不成，王威通过诉讼途径解决；3、本协议书生效后，王威与天地永鑫公司之间再无任何劳动纠纷，王威不得再向天地永鑫公司提出其他任何主张。2013年12月16日王威就天地永鑫公司拖欠其业务提成工资及未签订书面劳动合同的双倍工资事项向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2013年12月24日，该仲裁委以申请请求已超过《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的法定的申请时效为由，决定不予受理。2014年1月3日，王威诉至原审法院诉请如前。原审法院认为，王威申请辞职后经天地永鑫公司同意，双方劳动关系从2012年7月21日即终止。关于王威请求的业务提成工资，徐开劳仲案字（2013）第89号仲裁调解书中涉及王威诉请的业务提成工资事项，可以认定为诉讼时效中断，故对天地永鑫公司因此的诉讼时效抗辩意见，不予采信。庭审中天地永鑫公司对王威请求的业务提成工资不予认可，王威应对其业务提成工资的请求承担举证责任，但没有提交双方就业务提成约定的书面证据，徐开劳仲案字（2013）第89号仲裁调解书只能证明就业务提成双方另行协商，但不能证明业务提成约定的事实，王威提供的苏雅电话录音资料，天地永鑫公司不予认可，王威也未提供其他证据予以佐证，真实性无法确认，提供的安洪友电话录音资料，即使安洪友系天地永鑫公司员工，但并非法定代表人，王威也未提供证据证明安洪友的职责，且天地永鑫公司对真实性不予认可，王威也未提供其他证据予以佐证，因此，王威要求天地永鑫公司支付业务提成工资235000元的请求，证据不足，不予支持。关于王威请求的未签订书面劳动合同的双倍工资，天地永鑫公司对诉讼时效提出抗辩，王威未提供证据证实存在诉讼时效中止或者中断的法定事由，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，王威未在法律规定的时效期间内主张权利，故此请求确已超过仲裁申请期限，因此，对王威该诉讼请求不予支持。遂判决：驳回原告王威的诉讼请求。
上诉人王威不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院分配举证责任错误。工资支付制度、分配制度属于由用人单位掌握的证据，应当由用人单位举证，被上诉人作为用人单位，应当提供职工名册、工资发放明细、支付、分配制度的相关证据，否则应承担举证不能的后果。双方当事人对提成工资存在分歧，上诉人提供了仲裁委的调解协议、被上诉人驻北京办事处总经理安洪友的电话录音、涉案项目发包方的录音，足以证明被上诉人拖欠上诉人提成工资及提成标准千分之五的事实。2、原审法院适用法律错误。原审法院适用了谁主张谁举证的法律规定，但是本案涉及劳动报酬发放的问题，应当适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法中举证责任倒置的法律规定。请求二审法院依法改判。
被上诉人天地永鑫公司答辩称，被上诉人没有业务提成的规章制度。二审庭审过程中从上诉人的自述看，上诉人只是做了业务辅助工作，没有参与所谓的工程项目，即便有业务提成的规定，也不符合支付条件。请求二审法院维持原判。本案二审期间的争议焦点：上诉人主张的业务提成是否存在，应当由哪一方当事人承担举证责任。二审期间，上诉人向法庭提交了陈梦杰的书面证词，证明陈梦杰是被上诉人的业务经理，陈梦杰陈述了公司存在业务员提成工资的事实。被上诉人天地永鑫公司认为证人没有到庭，不予质证。并且上诉人在庭审中已经承认自己没有进行涉案工程项目的实质性工作，无论是否存在业务提成制度，上诉人要求业务提成不能成立。本院二审查明事实同一审法院审理查明的事实相一致。
本院认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”上诉人主张被上诉人应向其支付业务提成费用，上诉人首先应当对双方存在业务提成的约定及业务提成制度的事实承担初步举证责任，上诉人只有在证明双方存在业务提成的约定及业务提成制度的情况下，才发生举证责任倒置。上诉人提供的徐开劳仲案字（2013）89号仲裁调解书中仅载明双方对业务提成另行协商，无法认定被上诉人认可双方存在业务提成约定的事实。上诉人提供的与案外人安洪友、苏雅的录音资料，录音资料的真实性无法确认，并且被上诉人对上诉人主张的安洪友是公司员工的身份也不予认可，而上诉人与苏雅的通话录音内容也反映不出被上诉人存在业务提成的制度。上诉人在二审期间提供的陈梦杰的书面证言，被上诉人认为证人未到庭，不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第五十六条的规定，除了五种属于“证人确有困难不能出庭”的情形，证人应当出庭作证，并接受当事人的质询。上诉人虽然向法庭提出申请，要求法庭通知证人出庭作证，但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七的规定，符合该司法解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证，本案并不存在该司法解释第九十六条第一款规定的情形，不属于法院通知证人出庭作证的职权范围，故本院对上诉人的该项申请不予准许，上诉人提供证人证言属于其自行举证范围。综上，上诉人未能承担举证证明责任，应当承担由此产生的不利的法律后果。退一步说，即便上诉人的上述证据被采信，认定被上诉人存在业务提成制度，那么上诉人二审庭审陈述其参加了工程的联系、洽谈、制定工程报价的工作，没有完成涉案工程的招标工作，而与安洪友、苏雅的录音资料则提到公司取得一定的工程进度款才能进行业务提成，反而反映出上诉人的工作业绩尚未达到其主张的业务提成的支付比例、时间和标准。综上，上诉人王威的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理
审判员 陈 颖
二〇一五年四月十七日
书 记 员 苗 鑫 更多数据：