广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2014）桂民三终字第132号上诉人（一审被告）蒋春玲，女，1981年8月4日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。委托代理人熊彬，广西汇力律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人胡洁妮，广西汇力律师事务所实习律师。一般授权代理。被上诉人（一审原告）北京开维文化有限责任公司，住所地北京市朝阳区农展南里18号（住宅）楼303室。法定代表人侯开，总经理。被上诉人（一审原告）北京阅读纪文化有限责任公司，住所地北京市大兴区西红门镇西红门路26号东楼2层。法定代表人侯开，总经理。上述两被上诉人共同委托代理人王国华，北京市中闻律师事务所律师。特别授权代理。上诉人蒋春玲因与被上诉人北京开维文化有限责任公司（以下简称开维公司）、被上诉人北京阅读纪文化有限责任公司（以下简称阅读纪公司）出版合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院于2014年6月9日作出的（2013）南市民三初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人蒋春玲的委托代理人熊彬，被上诉人开维公司、阅读纪公司的共同委托代理人王国华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2007年6月3日，开维公司（乙方）与蒋春玲（甲方）签订《出版合作协议书》，双方就蒋春玲自2007年5月25日至2012年5月24日期间所著的作品合作出版事宜达成协议。2011年3月11日，开维公司（乙方）、阅读纪公司（丙方）与蒋春玲（甲方）签订一份《补充协议》，约定：甲方和乙方签订的《出版合作协议书》于2011年6月30日终止，甲方和乙方均不再受该协议约束，也不对对方承担任何责任；甲方新创作的作品，在同等出版合作条件下，丙方有优先签约的权利；甲方违反本补充协议，应向丙方支付违约金50万元；乙方或丙方违反本补充协议，应向甲方支付违约金50万元。补充协议签订后，蒋春玲新创作了作品《蚀心者》，并就该作品于2012年4月10日与儒意欣欣公司签订《著作权许可使用合同》，授权该公司出版发行该作品。《蚀心者》一书于2013年1月第一次印刷出版发行，标准书号为ISBN978-7-5399-5774-6，定价为29.80元。开维公司、阅读纪公司发现蒋春玲新创作的作品《蚀心者》一书出版发行后，遂与蒋春玲协商，未果，故起诉至南宁市中级人民法院。2012年，蒋春玲曾就阅读纪公司违反《补充协议》约定，加印《致我们终将逝去的青春》、《原来你还在这里》、《山月不知心底事》、《许我向你看》、《许我向你看终结篇》、《我在回忆里等你》六部作品问题向北京市大兴区人民法院提起诉讼，请求法院判令阅读纪公司销毁违约加印图书，并支付违约金50万元。该案件最终经法院主持调解，双方达成协议，内容包括阅读纪公司不得以任何形式复制、发行《致我们终将逝去的青春》、《原来你还在这里》、《山月不知心底事》、《许我向你看》、《许我向你看终结篇》、《我在回忆里等你》六本书籍；被告阅读纪公司支付原告蒋春玲20万元补偿金等。北京市大兴区人民法院作出（2013）大民初字第1950号民事调解书予以确认。开维公司、阅读纪公司为本案支出律师费30000元、购买被控侵权作品《蚀心者》书籍一本29.8元。一审法院认为:
一、关于阅读纪公司是否具备本案的主体资格问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项之规定，原告是指与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。判断阅读纪公司是否与本案有直接利害关系，关键是看其是否是本案出版合同纠纷的当事人。2007年6月3日开维公司（乙方）与蒋春玲（甲方）签订《出版合作协议书》，双方就蒋春玲自2007年5月25日至2012年5月24日期间所著的作品合作出版事宜达成协议。2011年3月11日，蒋春玲（甲方）与开维公司（乙方）、阅读纪公司（丙方）签订了《补充协议》，约定：甲方和乙方签订的《出版合作协议书》于2011年6月30日终止；甲方新创作的作品，在同等出版合作条件下，丙方有优先签约的权利；甲方违反本补充协议，应向丙方支付违约金50万元；乙方或丙方违反本补充协议，应向甲方支付违约金50万元等。从《补充协议》中约定的内容可以看出，此协议虽名为补充协议，但是一个独立的合同，其合同条款是甲、乙、丙三方在平等自愿基础上协商一致所达成，条款内容远远超出《出版合作协议书》约定的范围，而并非仅是《出版合作协议书》的补充，且该协议三方主体均在合同上签名、盖章。本案是基于蒋春玲违反了《补充协议》中关于优先签约权的约定而发生的出版合同纠纷，阅读纪公司作为《补充协议》的合同主体，以该合同为依据，主张其优先签约权被蒋春玲所侵犯，故其与本案有直接利害关系，是本案适格的原告。
二、关于本案中开维公司、阅读纪公司的起诉是否属于重复诉讼的问题。北京市大兴区人民法院调解生效的（2013）大民初字第1950号案件是蒋春玲因阅读纪公司违反《补充协议》的约定加印其所著《致我们终将逝去的青春》、《原来你还在这里》、《山月不知心底事》、《许我向你看》、《许我向你看终结篇》、《我在回忆里等你》六部作品所提起的著作权合同之诉，而本案是开维公司与阅读纪公司就蒋春玲违反《补充协议》中关于优先签约权的约定所提起的出版合同之诉，涉案讼争作品为蒋春玲新创作的作品《蚀心者》。前后两诉的当事人并不完全相同，事实与理由不同，诉讼标的不同，诉讼请求亦不相同，故开维公司与阅读纪公司对本案提起的出版合同纠纷之诉不属于重复诉讼。
三、关于蒋春玲的行为是否构成侵害阅读纪公司优先签约权的问题。蒋春玲（甲方）与开维公司（乙方）、阅读纪公司（丙方）签订的《补充协议》系三方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对三方当事人均具有法律约束力。蒋春玲、阅读纪公司在依照合同的约定享有权利的同时，亦应当依照合同的约定全面履行相应的义务。首先，《补充协议》约定，“甲方新创作的作品，在同等出版合作条件下，丙方有优先签约的权利。”开维公司不享有蒋春玲新创作作品的优先签约权，仅是阅读纪公司享有优先签约权。其次，涉案作品《蚀心者》系蒋春玲于2011年3月11日《补充协议》签订之后所创作的作品，这有蒋春玲提交的其于2012年4月10日与儒意欣欣公司就《蚀心者》签订的《著作权许可使用合同》以及《蚀心者》该书出版发行时间为2013年1月为证。最后，蒋春玲抗辩认为，从以往与开维公司、阅读纪公司就其创作的作品签订的出版合同相比较而言，儒意欣欣公司与其签订的《著作权许可使用合同》中给予《蚀心者》一书出版合作的对价条件优于开维公司、阅读纪公司，故本案中不存在同等出版合作条件，而且其没有通知阅读纪公司的义务。本案从当事人双方提交的证据以及在庭审中的陈述来看，蒋春玲于2012年4月10日与儒意欣欣公司签订《著作权许可使用合同》之前或之时，其并未将儒意欣欣公司给予其《蚀心者》一书的出版条件告知阅读纪公司，而蒋春玲作为该协议一方，有义务告知阅读纪公司另一方给出的条件是什么，这也是阅读纪公司行使优先权的前提。因为蒋春玲何时创作完成新作品，何时与其他公司联系出版合作事宜，其他公司给出的具体出版条件，阅读纪公司均无法知道。正由于蒋春玲没有告知阅读纪公司，致使阅读纪公司丧失了与儒意欣欣公司就涉案作品《蚀心者》相互竞价的权利，也从而导致阅读纪公司丧失了优先签约权的基础。因此，蒋春玲的行为侵害了阅读纪公司优先签约权。
四、关于开维公司、阅读纪公司要求蒋春玲支付违约金及相关合理费用是否合法有据的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案蒋春玲（甲方）与开维公司（乙方）、阅读纪公司（丙方）签订的《补充协议》约定，“甲方违反本补充协议，应向丙方支付违约金50万元；乙方或丙方违反本补充协议，应向甲方支付违约金50万元”。因蒋春玲侵害了阅读纪公司的优先签约权，其行为违反补充协议的约定，应承担相应的违约责任。由于蒋春玲没有证据证明《补充协议》中关于违约责任条款里约定的50万元违约金过高，而且在签订协议时，双方对于违约金的约定应有预期评估，即使事后认为该约定不当，也可以在一定期限提出变更或撤销，但蒋春玲并未提出。综合考虑双方对违约责任的约定，阅读纪公司要求蒋春玲支付违约金50万元的诉讼请求并无不当，应予以支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]31号）第二十六条之规定，著作权侵权之诉中，原告可以请求被告赔偿其因制止侵权行为所支付的合理开支。但本案案由为出版合同纠纷，系合同之诉，蒋春玲的违约行为不属于《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定的情形，故对阅读纪公司要求蒋春玲赔偿其为制止侵权行为而支出合理开支的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国著作权法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（一）项之规定，判决：
一、蒋春玲支付北京阅读纪文化有限责任公司违约金50万元；
二、驳回北京开维文化有限责任公司和北京阅读纪文化有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币9100元，由蒋春玲负担。宣判后，蒋春玲不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销南宁市中级人民法院（2013）南市民三初字第398号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。其理由主要是：
一、本案优先签约条款不具备“意思表示一致”合同成立要件，上诉人蒋春玲不存在违约的合同基础。《补充协议》中优先签约条款的完整表述为“甲方新创作的作品，在同等出版合作条件下，丙方有优先签约的权利”，该条款本质上属于预约合同条款，目的是为了将来签订本约，但本案并未指明本约，“出版合作”的内涵和外延均无法准确界定，故优先签约条款的内容不确定，不符合意思表示一致的合同成立要件。
二、即使优先签约条款成立，由于被上诉人不存在任何经济损失，一审法院依照《补充协议》判令上诉人支付50万元违约金，明显错误。优先签约条款属于预约合同条款，违反预约合同仅承担信赖利益损失，不包括预期利益损失。本案被上诉人并没有为将来订立本约付出任何成本，即使上诉人违约，被上诉人也不存在任何经济损失。《〈合同法〉司法解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，即过分高于造成的损失，法院应当根据当事人的申请调低违约金。上诉人出版一部作品的版权收入亦不过几十万元，支付的违约金50万元明显过高。
三、本案优先签约权条款违反公平原则，被上诉人享有优先签约权，却无须为此承担任何义务，而且该权利没有任何期限限制，严重违反我国合同法第五条之规定。
四、一审判决回避了被上诉人之前的违约事实，并在被上诉人违约在先的情况下判令上诉人全部承担违约责任，有违合同公平原则。在本案《补充协议》签订后不久，被上诉人就违反本协议的约定加印上诉人相关图书，大兴法院制作的调解书亦证实了上述事实。其违约在先，上诉人行使在先履行抗辩权，上诉人的行为不构成违约，更不应全额承担违约责任。阅读纪公司、开维公司没有提交书面答辩状，二审开庭时口头答辩称：
一、上诉人提出的第一点上诉理由不成立，双方在合同上签字盖章，合同已成立并合法有效，不存在意思表示不一致的情形。
二、上诉人支付被上诉人50万元违约金，这是当事人在补充协议的约定，不存在过高的情形，而是当事人意思自治的体现。
三、上诉人主张先履行抗辩权的理由不能成立，优先签约权不存在互负债务的情形，且此前的纠纷已经在北京市大兴区法院调解结案。请求本院驳回上诉，维持原审判决。根据上诉人蒋春玲的上诉请求、理由及被上诉人阅读纪公司、开维公司的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点如下：1、涉案争议的出版合同（即包含有优先签约权条款的合同）是本约还是预约，合同是否已经成立；2、上诉人蒋春玲是否存在违约行为、其主张的先履行抗辩权是否成立；3、一审判决判令上诉人蒋春玲支付被上诉人阅读纪公司违约金50万元是否有事实和法律依据。各方当事人对本院归纳的争议焦点并无异议。二审期间，上诉人蒋春玲向本院提交了八份新证据：证据一早立印刷厂简介，证据二北京市长安公证处（2011）京长安内经字第11062号公证书，证据一、二证明2011年7月1日至7月4日被上诉人在授权到期后仍印制上诉人图书《致我们终将逝去的青春》6万册；证据三调查笔录，证据四XZ发货记录，证据五唐山市新华书店关于收到被上诉人发来上诉人图书作品的证明材料，证据六大兴法院对于被上诉人发货记录的认定材料，证据七电话联系笔录，证据八谈话笔录，证据三至证据八证明被上诉人在授权到期后的2013年仍向销售渠道发行上诉人的图书《山月不知心底事》、《许我向你看》、《我再回忆里等你》，以上八份证据，共同证明被上诉人在涉案补充协议签订后有违约行为，上诉人先履行抗辩权的抗辩主张成立。被上诉人阅读纪公司对上述证据的质证意见如下：证据一的原件是复印于大兴法院的档案材料，材料上盖有大兴法院印章，没有原始原件核对，对真实性有异议。且该证据显示的封装时间是2011年7月1日，2.5万册，不能证明加印时间是在7月1日以前，与本案也没有关联性；证据二取证时间是2011年7月1日，只能证明在该时间封装了这些书，但不能证明被上诉人违反了涉案补充协议，更不能证明上诉人享有先履行抗辩权的事实；证据三不能证明上诉人提出的证明目的；证据四至证据八的质证意见同证据三，且证据七、八是证人证言，是否经过质证不清楚。本院对上述证据的认证意见如下：证据一记载，早立印刷厂于2011年6月20日承接阅读纪公司《致我们终将逝去的青春》印制，总印量为6万册。2011年7月1日当日完成2.5万册的封装，这与证据二公证保全的证据照片所见相符，故虽然被上诉人阅读纪公司对证据一的真实性有异议，但本院确认其真实性。证据一及证据二虽然证明了阅读纪公司委托早立印刷厂于2011年6月20日印制了《致我们终将逝去的青春》6万册，但不能证明被上诉人阅读纪公司违反了涉案补充协议关于在2011年6月30日后加印上述作品该事实，亦不能证明上诉人上诉人享有先履行抗辩权，故本院对证据一、二不予采信。被上诉人阅读纪公司对证据二至证据六的真实性无异议，本院予以确认。虽然被上诉人阅读纪公司对证据七、八的真实性有异议，但其对证据三、四、五的真实性并无异议，而证据三至证据八互相印证，共同证明了被上诉人阅读纪公司在2013年以后仍向销售渠道发行上诉人的图书《山月不知心底事》、《许我向你看》、《我再回忆里等你》，违反了涉案补充协议的约定。至于证据三至证据八能否证明上诉人享有先履行抗辩权该待证事实，本院将在论述本案争议焦点部分予以阐明。二审期间，被上诉人阅读纪公司、开维公司均没有新证据提交给本院。二审
经审理查明：上诉人蒋春玲（甲方）与被上诉人开维公司（乙方）、阅读纪公司（丙方）于2011年3月11日签订的《补充协议》由七部分组成：
一、关于《出版合作协议书》。甲方和乙方签订的《出版合作协议书》于2011年6月30日终止，甲方和乙方均不再受该协议约束，也不对对方承担任何责任。
二、关于《浮世浮城》版权合同和授权书。2.1《浮世浮城》版权合同和授权书自2014年3月6日起中止。自上述中止之日起，丙方不得继续加印该作品；截至2015年3月6日，丙方存货不得再向销售渠道发行该作品；销售渠道中的尾货由销售渠道自行消化。2.2《浮世浮城》数字出版权使用终止日期为2014年3月6日，丙方有义务协助其授权合作方在上述到期日停止以任何形式发布《浮世浮城》。盗版、盗链等非乙方授权对象，不在此列。2.3自本协议签署之日起，丙方不再享有《浮世浮城》版权合同和授权书项下的任何关于《浮世浮城》的影视改编权和其他改编权。
三、关于其他作品版权合同和授权书。3.1其他作品版权合同和授权书自2011年6月30日终止，自上述终止之日起，乙方或丙方不得继续加印这些作品，截至2012年6月30日，乙方和丙方存货不得再向销售渠道发行；销售渠道中的尾货由销售渠道自行消化。
四、乙方和丙方对甲方的付款。4.1就以上所有版权许可，含《浮世浮城》及其数字出版权、其他作品版权，截至版权终止之日，乙方和丙方买断式支付甲方人民币60万元，支付时间为2011年3月18日18时前支付30万元；2011年4月1日18时前支付30万元。4.2乙方和丙方对于上述支付义务承担连带责任。如延迟付款超过7天，甲方有权通知丙方立即终止《浮世浮城》版权合同和授权书以及其他作品版权合同和授权书，丙方自通知之日起不再享有上述文件项下的著作权使用许可。4.3甲方承诺：在收到第一笔30万元款项后，于2011年3月19日18时前向丙方交付《浮世浮城》全稿。在2011年6月30日前，对双方合作即将中止保持沉默。在2011年6月30日后，不得散布不利于乙方的言论；并约束新合作方，不得干扰乙方正常合法的存货发行权利。4.4乙方丙方承诺:在甲方上述作品版权终止之日起，不加印该品种；在上述作品版权销售终止之日起，不再向任何渠道发行该作品单行本。不得散布不利于甲方的言论。
五、违约责任。甲方违反本补充协议，应向丙方支付违约金人民币50万元整；乙方或丙方违反本补充协议，应向甲方支付违约金人民币50万元整。
六、其他事项。5.1甲方新创作的作品，在同等出版合作条件下，丙方有优先签约的权利。5.2未尽事宜，双方仍依照相互尊重、相互补偿的原则，公平公正协商处理。协商不成的，在乙方丙方所在地法院起诉审理。
七、生效。本协议自甲方签署、乙方和丙方盖章及乙方和丙方的代表签字后生效。上诉人蒋春玲于2012年就被上诉人阅读纪公司违反《补充协议》约定，加印《致我们终将逝去的青春》、《原来你还在这里》、《山月不知心底事》、《许我向你看》、《许我向你看终结篇》、《我在回忆里等你》六部作品构成违约，向北京市大兴区人民法院提起诉讼，请求法院判令阅读纪公司销毁违约加印图书，并支付违约金50万元。该案件最终经法院主持调解，双方达成协议，内容包括阅读纪公司不得以任何形式复制、发行《致我们终将逝去的青春》、《原来你还在这里》、《山月不知心底事》、《许我向你看》、《许我向你看终结篇》、《我在回忆里等你》六本书籍；阅读纪公司支付蒋春玲20万元补偿金等。北京市大兴区人民法院作出（2013）大民初字第1950号民事调解书予以确认。上诉人蒋春玲在《补充协议》签订后创作了新作品《蚀心者》，并就该作品于2012年4月10日与儒意欣欣公司签订《著作权许可使用合同》，授权该公司出版发行该作品。《蚀心者》一书于2013年1月第一次印刷出版发行，标准书号为ISBN978-7-5399-5774-6，定价为29.80元。被上诉人开维公司、阅读纪公司发现上诉人蒋春玲创作的新作品《蚀心者》出版发行后，与上诉人蒋春玲协商未果，遂起诉至南宁市中级人民法院。被上诉人开维公司、阅读纪公司为本案支出律师费30000元、购买被控侵权作品《蚀心者》书籍一本29.8元。在二审庭审中，上诉人蒋春玲的委托代理人陈述称，《补充协议》第六条“其他事项”第5.1款“甲方新创作的作品，在同等出版合作条件下，丙方有优先签约的权利”中的“同等出版合作条件”应包含两方面的内容：一是合作对象在出版领域的实力、资质、口碑，尤其是对作品有更好的影视推广、宣传策划效果的出版公司。二是出版合作方所提供的版权价格以及对作品的推广方案。被上诉人阅读纪公司同意一审判决对同等出版条件阐述的理由，即不管蒋春玲与其他第三方就出版新作品签订的出版合作条件如何，均属于第5.1款所称的“同等出版合作条件”。上诉人蒋春玲的委托代理人陈述称，蒋春玲与儒意欣欣公司签订的《蚀心者》著作权许可使用合同出版合作条件不同于蒋春玲以前与阅读纪公司签订的出版合同的合作条件，主要体现在三个方面：一是合同内容，即版税的约定。儒意欣欣公司在合同第8条约定：20万册基础印册的范围内是10%版税；向网络销售部分版税按照5%计算。2009年11月20日蒋春玲与阅读纪公司签订出版作品《我在回忆里等你》该合同基础印册只有8万册，税率也是10%，但仅印数不同，版税收入就差别巨大。二是作品影视推广内容。儒意欣欣公司在合同第10条向蒋春玲承诺有作品的影视推广计划，包括舞台剧、小品、剧本的改编、创作等。而阅读纪公司无此资质，出版合同里也没有影视推广内容。三是作品推广方案。儒意欣欣公司在合同第13条有约定，包括与电台、电视台合作推出的广告策划方案等，而阅读纪公司在合同中没有作品推广方案。对上述出版合作条件不同之处，阅读纪公司没有异议。
本院认为：（一）关于涉案争议的出版合同（即包含有优先签约权条款的合同）是本约还是预约、合同是否已经成立的问题。预约是指约定将来订立一定合同的合同；本约是指基于该预约而订立的合同。预约是一种债权合同，以订立本约为其债务的内容。涉案《补充协议》由七部分组成，即“一、关于《出版合作协议书》”，“二、关于《浮世浮城》版权合同和授权书”，“三、关于其他作品版权合同和授权书”，“四、乙方和丙方对甲方的付款”，“五、违约责任”，“六、其他事项”，“七、生效”，上诉人蒋春玲与被上诉人阅读纪公司、开维公司签订《补充协议》的目的是终止之前相互之间的《出版合作协议书》、《浮世浮城》版权合同和授权书以及其他作品版权合同和授权书，妥善安排合同终止后的相关事宜。合同当事人各方的具体权利和义务在该补充协议中不同部分约定内容截然不同，不可混为一谈。例如，《补充协议》第一条约定，甲方和乙方签订的《出版合作协议书》于2011年6月30日终止，甲方和乙方均不再受该协议约束，也不对对方承担任何责任。《补充协议》第二条是甲方与丙方终止《浮世浮城》版权合同和授权书作出安排。《补充协议》第三条是甲方与乙方、丙方终止之前签订的其他作品版权合同和授权书作出安排。《补充协议》第四条是“乙方和丙方对甲方的付款”。《补充协议》第五条“违约责任”约定“甲方违反本补充协议，应向丙方支付违约金人民币50万元整；乙方或丙方违反本补充协议，应向甲方支付违约金人民币50万元整。”《补充协议》第六条“其他事项”不管是从缔约目的、标题的名称还是约定的内容，均系独立于《补充协议》的独立条款。从缔约目的而言，《补充协议》系对当事人之前签订的《出版合作协议书》、《浮世浮城》版权合同和授权书以及其他作品版权合同和授权书的补充约定，即终止相关合同约定的相互之间的权利和义务，妥善安排合同终止后的相关事宜。从约定的内容而言，“其他事项”第一款约定“甲方新创作的作品，在同等出版合作条件下，丙方有优先签约的权利”，即对上诉人蒋春玲新出版作品约定了优先签约权，而不涉及以前作品的出版事宜；第二款系纠纷解决条款及管辖法院的确定。《补充协议》第六条“其他事项”标题本身也表明该条款约定的内容独立于《补充协议》的其他部分。《补充协议》第五条违约责任条款也是针对前面第一、第二、第三、第四条约定的具体权利义务而言，并不涉及第六条“其他事项”。一审判决认为《补充协议》第五条约定的违约责任也适用于第六条“其他事项”第一款规定的优先签约条款，与本案合同记载的内容及当事人的真实意思表示不相符，本院予以更正。各方当事人在2011年3月11日在《补充协议》上签字、盖章，《补充协议》的内容合法，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同已成立并生效，上诉人蒋春玲关于本案合同尚未成立的上诉理由不成立，本院不予支持。《补充协议》第六条“其他事项”第一款约定“甲方新创作的作品，在同等出版合作条件下，丙方有优先签约的权利”,根据该条款,被上诉人阅读纪公司对上诉人蒋春玲创作的新作品约定了在“同等出版合作条件”下享有优先签约权，系新作品出版合同的预约合同，但双方对如何履行该条款，违反该条款应如何承担责任等具体权利和义务并没有作出明确约定。因此，上诉人蒋春玲认为涉案优先签约条款系出版新作品的预约合同，但双方对出版新作品预约合同的权利、义务约定不明确，该上诉理由成立，本院予以支持。（二）关于上诉人蒋春玲是否存在违约行为、其主张的先履行抗辩权是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行其债务之前，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。构成先履行抗辩权必须符合以下要件：1、须双方当事人互负债务；2、互负的债务须有先后履行顺序；3、先履行一方未履行或其履行不符合约定。如前所述，《补充协议》第一条至第五条是当事人约定终止之前相互之间签订的《出版合作协议书》、《浮世浮城》版权合同和授权书以及其他作品版权合同和授权书，明确各自的权利、义务及违约责任,系双务合同，自无异议。但《补充协议》第六条第一款约定“甲方新创作的作品，在同等出版合作条件下，丙方有优先签约的权利”系独立条款，根据该条款的约定，上诉人蒋春玲只承担义务而不享有任何权利，而被上诉人阅读纪公司只享有权利而不承担任何义务，可见，第六条第一款约定的优先签约条款不是双方互负债务，根本不具备先履行抗辩权的第一个要件“须双方当事人互负债务”。
上诉人蒋春玲上诉称，被上诉人阅读纪公司在本案《补充协议》签订后不久就违反该协议的约定加印上诉人蒋春玲相关图书，被上诉人阅读纪公司违约在先，上诉人蒋春玲与儒意欣欣公司签订《著作权许可使用合同》出版新作品《蚀心者》系行使先履行抗辩权，该上诉理由不能成立。事实上，上诉人蒋春玲已就被上诉人阅读纪公司上述违约行为向法院起诉，北京市大兴区人民法院已作出（2013）大民初字第1950号民事调解书对上述纠纷妥善处理。判断上诉人蒋春玲是否违反涉案《补充协议》第六条第一款“甲方新创作的作品，在同等出版合作条件下，丙方有优先签约的权利”之约定而构成违约，必须明确何为“同等出版合作条件”。上诉人蒋春玲认为应包含两方面的内容：一是合作对象在出版领域的实力、资质、口碑，尤其是对作品有更好的影视推广、宣传策划效果的出版公司。二是出版合作方所提供的版权价格以及对作品的推广方案。被上诉人阅读纪公司则同意一审判决对同等出版合作条件阐述的理由，即不管蒋春玲与其他第三方就出版新作品签订的出版合作条件如何，均属于第六条第一款所称的“同等出版合作条件”。由于双方当事人对“同等出版合作条件”的理解有争议，而优先签约权不是法定权利，是当事人约定的一项合同权利，在诉讼中，被上诉人阅读纪公司未能举证证明出版界对“同等出版合作条件”有约定俗成的通常理解，当事人之前签订的合同也没有对“同等出版合作条件”有明确约定，因此，应当依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款之规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”来确定“同等出版合作条件”的内涵。由于涉案《补充协议》缔约目的是终止之前相互之间签订的《出版合作协议书》、《浮世浮城》版权合同和授权书以及其他作品版权合同和授权书，《补充协议》所使用的词句、合同的有关条款对“同等出版合作条件”均不涉及，因此，从本案的实际情况来看，只能依照双方交易习惯确定。在二审庭审中，上诉人蒋春玲的委托代理人陈述称，蒋春玲与儒意欣欣公司签订的《蚀心者》著作权许可使用合同出版合作条件不同于蒋春玲以前与阅读纪公司签订的出版合同的合作条件，主要体现在三个方面：一是合同内容，即版税的约定。儒意欣欣公司约定20万册基础印册的范围内是10%版税；向网络销售部分版税按照5%计算。2009年11月20日蒋春玲与阅读纪公司签订出版作品《我在回忆里等你》该合同基础印册只有8万册，税率是10%，但仅印数不同，版税收入就差别巨大。二是作品影视推广内容。儒意欣欣公司向蒋春玲承诺有作品的影视推广计划，包括舞台剧、小品、剧本的改编、创作等。而阅读纪公司无此资质，出版合同里也没有影视推广内容。三是作品推广方案。儒意欣欣公司约定有包括与电台、电视台合作推出的广告策划方案等，而阅读纪公司在合同中则没有作品推广方案。被上诉人阅读纪公司对此三点不同之处并无异议。因此，根据双方交易习惯确定，上诉人蒋春玲与儒意欣欣公司签订的《蚀心者》著作权许可使用合同出版合作条件不同于蒋春玲以前与阅读纪公司签订的出版合同的合作条件，不具备“同等出版合作条件”，故被上诉人阅读纪公司不具备行使优先签约权的前提条件。综上，根据《补充协议》第六条第一款“甲方新创作的作品，在同等出版合作条件下，丙方有优先签约的权利”的约定，上诉人蒋春玲只承担义务而不享有任何权利，终其一生所创作的新作品在同等出版合作条件下均由被上诉人阅读纪公司决定是否行使优先签约权，若被上诉人阅读纪公司行使优先签约权，则上诉人蒋春玲只能与被上诉人阅读纪公司签约；而被上诉人阅读纪公司只享有权利而不承担任何义务，即在同等出版合作条件下对上诉人蒋春玲新创作的作品享有优先签约权。按照一审判决的逻辑，不管上诉人蒋春玲与被上诉人阅读纪公司之外的第三者签订的新作品出版合同的合作条件如何，均属于“同等出版合作条件”范畴，如此解释合同，不但违背《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款之规定，而且违反《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”及第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定，导致极度不公平结果发生。唯有按照上诉人蒋春玲与被上诉人阅读纪公司之前的交易习惯来解释该条款，才符合我国合同法规定的解释原则，才能够在一定程度上平衡双方当事人的利益。如果上诉人蒋春玲与被上诉人阅读纪公司之外的第三者签订的新作品出版合同的合作条件与此不同，就不应认定为“同等出版合作条件”，被上诉人阅读纪公司就不具备行使优先签约权的前提条件，上诉人蒋春玲不负有通知义务。因此，一审判决认定上诉人蒋春玲在签约前没有通知阅读纪公司、没有征询其是否行使优先签约权就构成违约，该认定显然忽略了行使优先签约权的前提条件“同等出版合作条件”，事实和法律依据均不足，本院予以纠正。本案当事人双方不但对“同等出版合作条件”的约定不明确，对违反优先签约权的违约责任也没有约定，故可视为该条款对双方没有约束力。（三）关于一审判决判令上诉人蒋春玲支付被上诉人阅读纪公司违约金50万元是否有事实和法律依据的问题。如前所述，由于上诉人蒋春玲的行为不构成违约，故一审判决判令上诉人蒋春玲支付被上诉人阅读纪公司违约金50万元人民币没有事实和法律依据，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人蒋春玲的行为不构成违约，不应承担违约责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2013）南市民三初字第398号民事判决；
二、驳回被上诉人北京阅读纪文化有限责任公司、被上诉人北京开维文化有限责任公司在一审提出的诉讼请求。本案一审案件受理费9100元，二审案件受理费9100元，合计18200元，由被上诉人北京阅读纪文化有限责任公司、被上诉人北京开维文化有限责任公司负担。二审案件受理费9100元，上诉人蒋春玲已预交，本院不予退还，由被上诉人北京阅读纪文化有限责任公司、被上诉人北京开维文化有限责任公司在本判决生效之后十日内直接支付给上诉人蒋春玲。本判决为终审判决。
审判长 周 冕
审判员 张 捷
审判员 李成渝
二〇一五年四月十七日
书记员 叶 琪 微信公众号“”