辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沈中民一终字第682号
上诉人（原审原告）：沈阳艾瑞斯大宁健身有限公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：王玮，董事长。
委托代理人：赵巍，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：辽宁和乔房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：翁俊谦，董事长。
委托代理人：龚剑，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人沈阳艾瑞斯大宁健身有限公司（简称大宁公司）与辽宁和乔房地产开发有限公司（简称和乔公司）返还原物纠纷一案，沈阳市和平区人民法院作出（2014）沈和民一初重字第00031号民事判决，上诉人大宁公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由
审判员朱晓英担任
审判长，与
审判员郭净、
代理
审判员孔祥政组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。大宁公司原审诉称，2006年11月3日，双方当事人签订《合作经营协议》，约定双方共同经营健身会馆，由和乔公司提供房屋，我公司进行经营及支付装修款。该协议书有效期为2006年11月至2011年12月31日，后双方又签订《合作经营补充协议书》，将合作经营期限增加5年，即至2016年12月31日止。后双方的关系经法院判决确认为是租赁关系而非合作经营关系。2010年8月25日，健身会馆还在正常经营中，但8月26日，和乔公司就将健身会馆大门突然封堵，使得会馆无法经营，会馆中有我公司的健身设备等财物及会员的物品无法取出。和乔公司后将健身会馆擅自拆除，改为培训机构，造成我公司及会员的财产损失。庭审中，我公司提供的《固定资产核查表》中记载的171项物品及庭后增加的“高温设备”2组均是在和乔公司封堵会馆大门时存在于该会馆内的物品，和乔公司封门后我公司就再未见过上述物品，所以，我公司认为上述物品均被和乔公司搬走。该核查表上记载的各项物品中，部分健身器材的具体品牌、规格、价值，我公司能够确定，其他财物无法确定。关于会员的财物损失，也是我公司于2013年从会员口中得知的，和乔公司的侵权行为至今一直在持续过程中。关于第一次诉讼中的82%的装修份额，我公司在本案中不再主张。关于和乔公司针对我公司提供的《固定资产核查表》及购置核查表上所载财物而支出的花费票据所作的答辩意见：1、我公司于2006年10月5日在双方签订《合作经营协议》前向器械销售公司提前订购并预付相应器械款以备新店开业之用是客观事实，具有合理性。2、关于装修款，在已生效判决中并未对装修款及装修物的归属作出明确判决，希望法院根据现在合同已解除的事实，对我公司的物品是否返还予以判决。3、关于地板费、雕刻标志牌、百叶窗、修理喷头、修理电脑等维修费用，如果和乔公司称上述物品不属于其返还的范围，请法院酌情确定由和乔公司赔偿我公司相应损失。4、和乔公司所述我公司提供的票据中有部分为个人手写的白条，但该证据仍然可以说明我公司购买物品的真实性，并已记入我方账目。关于和乔公司提供的工商查询档案，我公司对其真实性无异议，但对关联性有异议。该份证据已表明健身会馆的营业时间为2001年9月至2006年9月，而我公司与和乔公司签订合作经营协议签订时间应该为2006年11月份，因此该健身会馆与本案无任何关联。2010年6月1日，我公司在沈阳市和平区南京北街113号进行经营活动，该店的经营也与本案无关联性，法庭不应采信该组证据。涉案会馆与沈阳市和平区南三马路34号店是两个独立核算的单位，沈阳市和平区南三马路34号店经营场所已变更为沈阳市和平区南京北街113号。综上，现我公司诉至法院，请求法院依法判令和乔公司返还我公司及会员的财物（其中，我公司的财物是指《固定资产核查表》中所列171项财物及高温设备2组，价值共计755，630元；会员的财物指会员的储物柜及储物柜内的物品，储物柜的数量及储物柜内物品的数量现不清楚）。如果无法返还则应折价赔偿我公司损失共计755，630元；诉讼费由和乔公司承担。和乔公司原审辩称，关于本案返还原物纠纷，我公司认为：1、我公司对于大宁公司所述在健身经营场所内所存放的物品不予认可。我公司与大宁公司之间为租赁关系，当时由于大宁公司未支付房屋租金违约，我公司根据合同约定多次下函通知大宁公司解除合同（有证据证明大宁公司对解除函件已经接收），在该通知中，我公司已明确告知大宁公司将相关物品搬离，并退还房屋，所以，在我公司收回房屋时，并未发现有大宁公司所述的相关物品。整个经营场所在我公司收回前完全由大宁公司占有和控制，所以，是否存在大宁公司所述相关物品以及该物品是否已被大宁公司搬走，我公司均无从知晓，故我公司无法返还大宁公司所述物品，请法院驳回大宁公司的诉讼请求。2、我公司收回房屋时间为2010年9月份，而大宁公司起诉的时间为2013年，已经超过诉讼时效，请法院驳回大宁公司的起诉。3、我公司在第一次庭审中已经举证，双方当事人解除合同后，大宁公司曾经进入过涉案房屋，至于其是否搬离物品，我方不了解，同时，我公司在收回房屋时也确未发现大宁公司的物品。除本案诉讼外，大宁公司也未向我公司主张过返还其财物。关于装修，首先由我公司投入，然后由经营实体从经营额中先行给付，所以，并不能就此认定由大宁公司支付的装修费用。其次，双方解除合同的原因系大宁公司违约，根据最高人民法院关于房屋租赁司法解释第11条的相关规定，我公司不应再对大宁公司的装修进行赔偿。关于大宁公司提供的《固定资产核查表》，我公司对该证据的来源有异议，从来源上讲，证据需要客观真实，而此份证据是出自大宁公司自己公司内部。从形式上讲，此份材料不具备证据所要求的形式，充其量仅算大宁公司自己的主张。从形成时间上看，该份证据并非在双方存在争议时所形成，而来自于大宁公司立案起诉时自己的总结。故，该份材料不能作为大宁公司主张物品返还的证据，法院不应采信。（2013）沈中民三终字第293号判决书第10页明确确定双方于2010年8月19日解除相关协议，所以2010年8月26日，我公司无论是封堵还是关闭健身会所大门，都是在处置自己的财产，与大宁公司无关。另外，法院判决的生效时间和双方合同的解除时间是两个法律概念，既然生效判决已经确定2010年8月19日解除，那么，大宁公司就应当按照相关通知要求限期搬离物品，腾空房屋。此外，我公司提供的“2013年9月1日的报警情况登记表”，也已证明大宁公司带领相关会员于2013年9月1日到涉案房屋内取走了会员的相关财物。另，大宁公司成立于2000年，在与我公司签订协议时，大宁公司使用的场地为沈阳市和平区南三马路34号。2010年6月1日，大宁公司在我公司与其解除协议之前又租赁了沈阳市和平区南京北街113号进行经营活动，可见，大宁公司不仅具有涉案房屋一处经营场地，还有包括上述场地在内的其他多处场地。由此，大宁公司在同时经营多家健身会馆的情况下，也就无法证实其提供的购买设备、器材等的票据到底产生于哪家会馆。关于大宁公司所提及的装修材料，可能存在一部分附着在房屋建筑内，但这些物品不属于我公司返还的范围。但大宁公司在《固定资产核查表》中所述的171项物品及其庭后增加的“高温设备”2组中的可移动财产均不在我公司场地内，所以，我公司不同意也无法向大宁公司返还。总之，2010年8月26日，双方当事人之间的《合作经营协议》已经解除，涉案场地（房屋）即应归我公司所有、控制，合同解除后，封门是我公司自己的权利，不存在对大宁公司权利的侵犯。我公司也未见过大宁公司所述物品，所以，我公司不能返还大宁公司及其会员的财物。综上，请求法院依法驳回大宁公司的诉讼请求。原审法院审理查明，大宁公司（乙方）与和乔公司（甲方）于2006年11月3日签订《合作经营协议书》一份。协议中约定：甲方将其拥有合法使用权的位于沈阳市和平区和平北大街61号（总建筑面积8，441平方米）的房屋地上2层部分（建筑面积约1，280平方米）交由乙方经营使用。甲方负责出资将该房屋改造、装修（硬性装修，不包括该会馆营运所需的使用物品），“负责办理该会馆的消防、规划等改造、装修手续”。乙方负责进行以“大宁”为统一品牌的健身会馆的经营，具体的经营项目为“健身操、瑜伽、美容等”。甲方从该会馆的营业额中每日直接提取收益。乙方“负责该会馆经营所涉及的一切经营管理事务”、“自行办理该会馆的防疫、环保、治安等手续，并承担相应费用。承担因超标排放污水、污物、烟尘、噪音而引起的罚款、整改”、“按约定每日为甲方计提收益”，并“承担该会馆经营所涉及的营业税等所有税费”。乙方同意“为甲方设定每年收益的保底额为60万元（自营业额还付完甲方装修费后起计），若甲方连续前2年收益只为该保底额，则双方应重新协商合作方式，若双方下一年合作经营未能达成一致意见，则双方合作终止，乙方应将结清合作期间各种税费后的房屋交还甲方。若甲方每年的收益未能达到双方约定收益保底额，则由乙方在大宁健身连锁机构内予以调整解决”。会馆正常营业后，第1年营业额先行还付甲方装修费后，如乙方的年营业额低于500万元，则甲方计提收益为该年营业额的18%。如乙方的年营业额高于500万元的，则按其他比例提取收益。双方的合作期限为“自2006年11月1日至2011年12月31日”。会馆的对外正式营业时间为“2007年1月1日”。2007年5月24日，双方又签订《合作经营补充协议书》一份，约定合作期限调整为“自2006年11月1日至2016年12月31日”，会馆的正式营业时间调整为“2007年6月”。2007年9月5日，双方当事人再次签订《补充经营协议》一份，就双方于2006年11月3日签订的《合作经营协议书》予以补充。2010年7月18日，和乔公司向大宁公司发出《解除协议通知书》一份，其中载明“……因你公司未能向我公司交付每年收益的保底额60万元，2年合计120万元，你公司又无法与我公司达成共识形成新的合作方式，故你公司目前的行为已经符合协议约定的解除条件，我公司现依法要求解除本协议。我公司现依法通知你公司，解除合作协议，自你公司收到本通知之日起3日内搬迁完毕，退还我公司房屋，逾期不搬迁、不退还房屋，我公司将依法采取停水、停电、锁门等措施，届时由此产生的法律后果均由你公司承担。”2010年8月18日，和乔公司向大宁公司发出《解除合同通知》一份，其中载明“我公司‘辽宁和乔房地产开发有限公司’，因‘沈阳大宁健身会所有限公司’连年欠我公司房屋经营款项，经再三催促而依然无故拖欠，依据双方合同约定及相关法律规定，为减少我公司经营损失，现我公司正式通知，于2010年8月21日中午12：00前，请‘沈阳大宁健身会所有限公司’停止继续使用我公司提供之经营场所。否则我公司将于2010年8月23日前停止供水、供电，所引起的相关一切后果责任均由‘沈阳大宁健身会所有限公司’全权负责。”2010年8月19日，大宁公司向和乔公司发出《回复﹤解除合同通知﹥、﹤解除协议通知书﹥函》一份，其中载明“你公司与我公司遂签订了《合作经营协议书》，但该协议书中的保底条款无效。并且你公司将我公司诉至法院，该案件正在审理中，因此你方无权在判决生效前擅自做出停水、停电、锁门等措施，否则由此造成的经济损失将由你公司进行全部赔偿。……”2010年8月26日，因双方存在纠纷，和乔公司将大宁公司经营的大宁健身中心所在的涉案房屋大门封堵，大宁公司在该地点的经营就此终止。2010年9月1日14时许，沈阳市公安局和平分局接警，并由该分局下辖八经公安派出所出警处理本案大宁公司及其会员因索取物品引发的纠纷。根据《报警情况登记表》记载，“2010年9月1日14时13分，110指令在和平区如家酒店有人闹事。民警赶到现场，经调查是大宁健身中心和如家酒店因为在经营上产生纠纷，现双方正在通过法院解决。今天大宁的负责人赵大宁带来众多会员要求到健身中心取东西，并把已经上锁的后门破坏。民警找到如家酒店负责人高原，经过工作双方达成让会员把寄存物品取走，双方走法律途径解决问题。”现大宁公司起诉来院，要求返还存放于涉案房屋内的大宁公司所有的保洁用具、加湿器配件等财物共计170余项及存放在该处的其会员的相关财物。原审法院另查明，双方当事人曾因合作经营事宜产生纠纷，和乔公司作为原告（同时为反诉被告）将作为被告的大宁公司（同时为反诉原告）诉至原审法院，认为大宁公司在经营过程中严重损坏了和乔公司的合法权益，违背了诚实信用原则，请求法院判令解除双方间的合同，并赔偿其损失60万元。同时，大宁公司提出反诉，认为和乔公司应承担违约责任，赔偿其损失307，161元。本案经审理，原审法院于2010年6月7日作出（2009）沈和民三初字第564号民事判决书。宣判后，大宁公司对判决不服，向本院提起上诉，经审理本院于2010年12月7日作出（2010）沈中民三终字第1300号民事裁定书，认为原审审查事实不清，故裁定撤销原判决，并发回原审法院重审。后该案经原审法院重新审理，并于2010月11日作出（2011）沈和民三初重字第7号民事判决书，宣判后，大宁公司不服判决，向本院提起上诉，经审理本院于2013年4月25日作出（2013）沈中民三终字第293号民事判决书，认定“和乔公司同大宁公司……符合房屋租赁合同的特点。……（双方）不应当属于共同经营范畴。……”。宣判后，大宁公司不服该判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。省高院经审查，于2014年8月12日作出（2013）辽审一民申字第1563号民事裁定书，认为“和乔公司行使合同解除权，因合同解除是因承租人大宁公司违约导致，不属于和乔公司提前和违法解除合同”等，故裁定驳回大宁公司的再审申请。上述事实，有当事人的当庭陈述笔录、《合作经营协议书》、《合作经营补充协议》、《补充经营协议》、《解除协议通知书》、《解除合同通知》、《回复﹤解除合同通知﹥、﹤解除协议通知书﹥函》、《报警情况登记表》、（2013）沈中民三终字第293号判决书复印件、（2009）沈和民三初字第564号民事判决书、（2010）沈中民三终字第1300号民事裁定书复印件、（2011）沈和民三初重字第7号民事判决书复印件、（2013）辽审一民申字第1563号民事裁定书复印件等证据在卷佐证，经庭审质证及审查，原审法院予以确认。原审法院认为，根据我国物权法的规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任；同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第七十六条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，如果没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。本案中，大宁公司主张和乔公司将其所有的财物及其会员的财物擅自搬走，侵害了其权利，并造成了其损失，对于此，大宁公司应提供充分证据就其上述主张佐证，否则，应承担举证不能的不利后果。原审庭审中，大宁公司虽提供了《固定资产核查表》，其中列明了各项财物共计170余项，但对于上述所列财物是否在和乔公司收回涉案房屋（即健身会所）时就存在于该房屋内，如果存在，能否明确这些财物的范围、种类、品牌、型号及数量、价格等，会员的财物是否也在涉案房屋内，如果存在，能否明确这些财物的范围、种类、品牌、型号及数量、价格等问题，大宁公司均未提供充分证据加以证明，且在（2014）沈和民一初字第00130号案件审理中，大宁公司提交的《固定资产核查表》与本案中其提交的《固定资产核查表》项目、数量等并不完全一致，和乔公司对上述诸问题亦不予认可，所以，大宁公司应承担举证不能的不利后果。由此，大宁公司诉求和乔公司返还其与会员存放在涉案房屋处的财物，系证据不足，故原审法院无法支持。大宁公司可待补充相关证据后，与和乔公司协商或另诉处理。原审法院依据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、第七十六条之规定判决，驳回沈阳艾瑞斯大宁健身有限公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，由沈阳艾瑞斯大宁健身有限公司承担。宣判后，上诉人大宁公司不服原审判决，向本院提出上诉，要求改判。其称，一、原审认定的事实不清，理由如下：原审认定上诉人提供的《固定资产核查表》内的物品170余项是否存在被上诉人收回房屋内，如存在，能否明确财物的范围、种类、品牌、型号及数量、价格等，会员的财物是否也在涉案房屋内，如存在，能否明确财物的范围、种类、品牌、型号及数量、价格等，上诉人均未提供充分证据加以证明，该事实不清。理由：（一）该《固定资产核查表》的内容是真实的，上诉人在《固定资产核查表》中已明确170余项的物品存在，并且上述物品的记载均来自于大宁健身和平店的财务帐，在原审时已逐一进行对账。因此，该《固定资产核查表》的内容是真实的。（二）因在原一审中上诉人虽不能提供保留在涉案房屋财物的直接证据，但有证据予以证明。在原一审中，上诉人向法院提供了最后一周的收款收据，该收款收据上有上诉人及被上诉人财务人员的确认签字，收款收据的内容为健身卡销售金额及健身卡的有效期（有长期卡及短期卡），该证据可充分证明上诉人与被上诉人对继续经营已达成共识，上诉人无理由在售卡后对会员进行违约，将健身设备自行运走，不符合常理。说明一下，2010年8月25日前一周的销售凭证，因全部封在会所内至今没有取回。综上，上诉人提供的《固定资产核查表》应作为证据予以使用。
二、原审法院认定上诉人在（2014）沈和民一初字第00130号案件的《固定资产核查表》与原审法院提供的《固定资产核查表》项目、数量不一致及被上诉人不予认可，上诉人承担举证不能的不利后果是错误的。理由：在原审中适用的是一审程序，上诉人有权利按照民诉法的规定予以举证，并且该证据全部在上诉人的财务帐中逐一比对，原审案件中的《固定资产核查表》为确准无误的，况且在原审的庭审中，又再次进行逐一比对。不能以两份《固定资产核查表》的不一致及被上诉人的否认，要求上诉人承担举证不利的法律后果。
三、被上诉人应负有举证责任。理由：首先，上诉人已尽到举证义务，其次，被上诉人在2013年3月8日沈阳中法的开庭笔录及2013年11月14日辽宁省高级人民法院的听证笔录中已表明，会所的封门及清场是被上诉人作出，并对合同解除的后果未处理，故最后控制涉案房屋的人为被上诉人，其应对清场工作提供证据，而不能以口头否定作为本案认定的事实。如被上诉人提供不出，应以上诉人提交的证据作为定案依据。或者根据相关规定法院应酌情判决。
四、本案在2013年8月26日封门后，在确认租赁纠纷案件正在审理过程中，主审法官等二人，曾亲自到涉案房屋进行现场考察，涉案房屋中有全部的健身器械及设备。综上，上诉人认为原审法院判决认定的事实不清，证据不足，应予撤销，依法改判。和乔公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、场地是我公司收回的，现在我公司控制范围内，本代理人不清楚当时场地是否有物品，询问公司，公司说物品不存在。2、当时笔录形成时间是在本案刚刚进行诉讼时，很多事情不清楚，才有这样的笔录。综上，上诉人所举笔录是我制作的，我对非笔录案件的事实并不清楚，回公司了解后得知回收的场地内并没有物品。本院
经审理查明事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，关于争议物品是否在争议场地内的问题。本案经两级法院四次审理，目前可以认定的事实有：
一、和乔公司系自行将争议的场地收回，并未经过涉诉法院；
二、收回场地时，上诉人大宁公司正在经营中；
三、和乔公司收回场地时双方发生争执，后期在公安机关出警的情况下，大宁公司会员取走的会员物品。另在原审法院审理时，上诉人大宁公司提供了《固定资产核查表》，拟证明在和乔公司收回场地时，仍有170余项物品在争议场地内。基于上述案件基本事实，大宁公司已经提供了其对主张返还物品享有所有权的初步证据。作为自行收回场地的行为人和乔公司应承担举证证明其在收回场地时，场地内并没有诉争物品的义务。截止二审庭审辩论终结，和乔公司并未提供证据证明其反驳主张成立，故和乔公司应当承担举证不能的法律后果，即和乔公司应承担返还原物的责任。关于上诉人大宁公司所诉返还原物的具体范围及返还原物诉请能否实现的问题。首先，争议收回的场地已经改做他用；其次，和乔公司否认在收回场地时，有争议物品的存在。截止庭审辩论终结时，本院无法认定争议的170余项物品是否存在及这些物品是否仍在争议场地内，至此上诉人大宁公司返还原物主张已无法实现。按照法律规定，返还原物的义务人在无法返还时，应当承担物品的赔偿责任。在本案中，上诉人大宁公司主张170余项物品中虽有部分物品应属对房屋、场地的添附，不应属于返还原物案由的审理范围，但为了减少当事人的诉累，本院对争议170余项物品不予区分，一并处理。因争议物品已经缺失，无法进行司法价格鉴定，故本院依据争议物品的原价值、购买时间及使用折价等因素，酌情确定物品价值为20万元。关于上诉人大宁公司提出的返还会员物品主张。经查，双方当事人曾经在公安机关组织下取走会员物品。现在是否仍存在会员物品未取回，本院无法查证。另大宁公司并非争议的会员物品的所有人，且大宁公司未对会员物品的品名及价值提出明确诉请，故本院对上诉人大宁公司所提该诉讼主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民一初重字第00031号民事判决；
二、辽宁和乔房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内一次性赔偿沈阳艾瑞斯大宁健身有限公司经济损失20万元；
三、驳回沈阳艾瑞斯大宁健身有限公司其他诉讼请求。二审案件受理费100元，由被上诉人辽宁和乔房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓英
审 判 员 郭 净
代理
审判员 孔祥政
二〇一五年四月十七日
书 记 员 施 跃本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：百度搜索“”