安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）亳民一终字第00998号
上诉人（原审原告）：刘超礼，男，1950年12月2日出生，汉族，住安徽省利辛县，
委托代理人：王善利，安徽王善利律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：刘振军，男，1965年5月15日出生，汉族，住安徽省利辛县，上诉人刘超礼因与被上诉人刘振军合伙协议纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2014）利民一初字第01259号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人刘超礼的委托代理人王善利到庭参加了诉讼，被上诉人刘振军经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年春节过后，刘超礼的妻子吴春侠与刘振军一起到东北购买83头黄牛饲养，2012年2月15日刘超礼汇款50万元支付全部牛款。后将买来的黄牛拉到江苏省靖江市饲养，饲养黄牛的其他费用及养牛的场地均由刘振军提供。后由于黄牛死亡亏损，刘超礼要求刘振军退款。2012年4月11日，刘振军给刘超礼出具欠条，内容是“今欠刘超礼买牛款陆拾万整。俱欠人郭见刘振军。2012年4月11日止。刘超礼钱还清别人没有权算牛”。后刘超礼以刘振军欠条上用小名“郭见”没有人知道，要求刘振军以2012年4月11日的日期重新写了一张欠条，内容是“今欠吴春侠（刘超礼妻子）刘超礼买牛钱陆拾万整。俱欠人刘振军。2012年4月11日止。60万不还清，认（任）何人没有权算牛黄凤”。第二份欠条写好后，第一份欠条刘振军没有收回，仍留在刘超礼处。因刘超礼催款，2012年5月4日，刘超礼、刘振军经戴佰峰、崔文善、陆子良调解，并就如何处理牛达成了几项协议，协议内容是：“甲（刘超礼）乙（刘振军）双方于农历2012年正月在江苏合办了个养殖厂，现由于多方原因，共同决定把牛处理掉，经双方协商达成如下协议：
一、由甲方找买家来评估，按现卖的全部牛钱有甲方收取，亏损的钱由甲乙双方共同承担。
二、在拍卖过程中，如果乙方认为价格不合理，乙方有优先权继续养牛，但乙方必须在交接时付甲方刘超礼伍万元，剩余的欠款年底付清，如果到期不付清，全部欠款按银行利息付于甲方。
三、如果乙方继续养殖，必须在全部现有牛款基础上多付甲方两万元，余下的一切事物均与甲方无关，全部由乙方承担”，但该协议后来没有履行。由于刘超礼、刘振军对还款时间、金额没有达成一致，2012年5月20日，刘超礼、刘振军双方经武永根、赵某、武飞调解，认可将牛估值31万元进行处理。2012年5月26日，刘超礼、刘振军双方经武永根、赵某、武某等人调解结算，去掉处理牛的亏损，刘振军还欠刘超礼40万元，刘振军先后付给刘超礼30万元和3000元现金，还欠刘超礼9.7万元，同时刘振军收回了其于2012年4月11日出具的第二份60万元欠条。此后，武永根、赵某、武某三人拿走了刘超礼10万元作为要账费用，刘超礼控告赵某、刘振军敲诈勒索，公安机关未予立案。2012年9月3日，刘超礼及吴春侠持刘振军2012年4月11日的第二份欠条的复印件向原审法院提起民事诉讼，请求法院判令刘振军偿还40万元欠款及利息，原审法院以（2012）利民一初字第02530号民事判决书认定，刘超礼、吴春侠与刘振军系合伙养牛，经结算，原60万元的欠条由刘振军收回，刘超礼、吴春侠所举证据系复印件，不符合民事诉讼证据的规定，故对其诉讼请求不予支持，同时对刘振军认可的97000元欠款予以认定并判决给付。宣判后，刘超礼、吴春侠不服向亳州市中级人民法院提起上诉，后又于2013年2月26日申请撤回上诉和一审起诉，亳州市中级人民法院裁定予以准许。2013年2月28日，刘超礼持刘振军2012年4月11日的第一份欠条原件，再次向原审法院起诉，要求刘振军偿还40万元欠款及利息。原审法院认为：刘超礼妻子吴春侠与刘振军一起去东北购买黄牛，并支付全部牛款，黄牛拉回江苏省靖江市刘振军提供的场地饲养，并由刘振军支付养殖费用，刘超礼、刘振军存在合伙养牛的事实，双方之间应为合伙协议纠纷，刘振军主张系借款的理由不能成立，原审法院不予支持。双方之间的合伙经中间人结算，除去处理黄牛损失刘振军应付给刘超礼40万元，刘振军给付了刘超礼30.3万元现金，同时收回了其在2012年4月11日向刘超礼出具的第二份欠条。第二份欠条是在刘振军出具第一份欠条时因落款有刘振军的小名“郭建”，应刘超礼的要求重新出具的。刘超礼本人在庭审中也承认二份欠条是一回事，现第二份欠条经结算被收回后，刘超礼本次起诉所持的刘振军2012年4月11日出具的第一份欠条，刘超礼又以第一份欠条起诉要求刘振军还款，显然与事实相违背，因此，对刘超礼要求刘振军偿还40万元欠款及利息的诉讼请求，原审法院不予支持。对于刘振军所欠刘超礼合伙结算款9.7万元，刘振军应予偿还。为维护当事人合法权益，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
一、刘振军于本判决生效之日起十日内给付刘超礼欠款97000元；
二、驳回刘超礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8770元，由刘超礼负担6000元，刘振军负担2770元。宣判后，刘超礼不服，书面上诉称：
一、一审认定事实错误，我与刘振军之间不存在合伙关系。事实是刘振军因做生意需用钱，向我借款60万元，并口头约定月息为2分，2014年4月11日，刘振军给我出具欠条一份，后在我多次催要下刘振军还给我20万元，尚欠40万元至今未还。刘振军主张是合伙关系，并未提供充分的证据，仅仅提供一些证据的复印件和证人证言。至于刘振军养牛及其他一些事情完全是其单方面行为，与我没有任何关系。
二、如果我与刘振军是合伙，为什么刘振军私自将牛卖掉，而法院也没有提到这一块，牛卖了多少钱，难道没有我的份么？我已经申请法院查封的牛，刘振军私自将牛卖掉，难道没有触犯法律么？三、本案的诉讼费用不应由我承担，我诉讼到法院完全是因为刘振军拒不履行还款义务，是因为刘振军的原因造成的诉讼，且法院也已经依法判令刘振军还款，所以诉讼费应由刘振军负担。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审；本案一审、二审费用由刘振军承担。刘振军未到庭，也未答辩。刘超礼二审无新证据提供，所举证据及证明目的同一审。
本院查明的事实同一审。本案争议的焦点：1、刘超礼与刘振军之间是合伙关系还是借贷关系？2、一审认定的诉讼费用分担是否正确？
本院认为：
一、关于焦点1，刘超礼与刘振军之间应为合伙关系，从刘振军一审提供的协议书的内容来看，该协议书有如下内容，“甲（刘超礼）乙（刘振军）于农历2012年正月在江苏靖江合办了个养殖场”，“一、由甲方找买家来评估，按现卖的全部牛钱由甲方收取，亏损的钱由甲乙双方共同负担”的语句。以上语句表明的意思与刘超礼诉状中所主张的欠款（实际上是借款）关系明显不符，刘超礼称该协议不是合伙协议而是还款协议的二审陈述本院不予支持，该协议应视为双方对合伙养牛亏损一事如何解决的约定。关于刘振军已归还刘超礼多少钱，刘超礼2012年9月3日向利辛县人民法院第一次起诉时称：经其多次催要，刘振军于5月份左右拿300000元还给其，其给刘振军打了300000元的收条，可是在其要求到银行验证钱的真伪的过程中，刘振军又强行要走100000元。从此可以看出，刘振军已经给付刘超礼300000元，刘超礼称其中100000元被刘振军强行要走，但并无公安机关的立案决定书。2015年3月31日，对刘超礼进行询问时，刘超礼称公安机关已告知其所控告的事，利辛县公安局说不予立案。刘超礼也无证据证明刘振军本人或指使他人抢走其100000元。同时，刘超礼2014年6月12日一审庭审也认可，关于2012年4月11日600000元的借条，刘振军曾打了两个。第一张条据上写的是郭见，是先打的，过了一会又打了一张，上面写个大名。刘超礼又称第二张条据原件在刘振军处，并对此原因解释为：刘超礼还300000元欠款时，说要看看欠条，就把那张600000元的欠条抢走了，后来到银行验钞过程中，刘振军又抢走了100000元现金。当时我报了案。以上辩解意见，存在不合情理之处，如刘振军先行抢走借条，并且在刘振军未完全给付其600000元，仅给付其300000元的情况下，刘超礼条据被抢不去报警，而是和刘振军一同去银行验钞，无法使人相信其所陈述的合理性。这与刘超礼向利辛检察机关反映材料上的内容也不一致，该反映材料上写明是（2012年）5月19日，赵某、武玉强、武文理将该欠条强行拿走（该反映材料经2015年3月31日询问刘超礼，其称是他的反映材料）。同时，刘超礼称刘振军验钞后又抢走其100000元，无证据证明。刘超礼既然称该借条原件已经被抢走，却又以该借条的复印件向利辛县人民法院起诉刘超礼，在一审判决败诉后，上诉至我院，后又撤回一审起诉和二审上诉。现刘超礼又以另一张借条来主张权利，本院对其行为的合理性产生怀疑。一审中刘振军提供的关于牛评估310000元的证明，刘超礼的质证意见为该证明为复印件不予质证，但2014年6月12日一审庭审对刘超礼询问2012年5月20日的证明上，名字是不是其夫妻两人签的，指印是不是两人按的，其回答不知道。该回答并非明确的否定，其语义存在不确定性。而证人赵某、武某作为该条据上的见证人2012年10月16日原一审时出庭作证证明牛评估310000元的真实性。刘超礼称以上二人和刘振军是一伙的，但并无证据表明。综合以上情况，应对该评估证明予以采信。2012年10月16日的庭审笔录中，刘振军的委托代理人询问刘超礼、吴春侠经结算，是不是刘振军给你打了90000元和7000元的条据。两人回答：不知道。该回答同样不是明确的否定，按照刘超礼的主张，刘振军仅给付其200000元，还欠400000元，但对以上问题却不做明确回答，应承担对其不利的法律后果。目前，刘超礼原持有的两张600000元的借条，其中一张原件已经被刘振军收回，现刘振军自认尚欠刘超礼97000元未给付，本院予以确认。至于刘超礼所称的刘振军私自处分法院已查封的牛触犯法律一事。刘超礼所称的查封一事系其于2012年9月3日第一次向利辛县人民法院起诉时所申请法院作出的诉讼保全，因刘振军已提供反担保，利辛县人民法院已于2012年10月24日对该案的69头黄牛予以解封。同时，该案也以刘超礼撤回一审起诉和二审上诉结案。刘超礼此次起诉，一、二审均未采取相应诉讼保全措施，故刘超礼所称无依据。
二、关于焦点2，刘超礼提供的证据不足以证明其主张，一审对其诉状中的诉求[要求刘振军偿还400000元欠款（实际上是借款）及利息98000元，起诉后的利息继续计算]仅部分支持（97000元），让其承担大部分的诉讼费并无不当。综上，刘超礼的上诉理由不能成立，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5845元，由刘超礼负担。本判决为终审判决。
审判长 程斌
审判员 彭亮
审判员 任静
二〇一五年四月八日
书记员 张影附相关法条：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来自：