江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）常民终字第77号上诉人（原审原告）刘国兴。委托代理人陶建冬，江苏正气浩然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）许红卫。委托代理人李杰，常州市武进区芙蓉法律事务所法律工作者。委托代理人薛伟芳，常州市武进区芙蓉法律事务所法律工作者。
上诉人刘国兴因与被上诉人许红卫合伙协议纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2014）武山民初字第417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审情况：刘国兴诉称，我和许红卫合作挖泥，2014年2月11日，中间人王某代拟一份协议，约定许红卫支付我92万元，许红卫至今未给付，诉请判令许红卫向我支付952万元，并承担本案诉讼费用。许红卫辩称，刘国兴邀请王某作中间人主持双方散伙事宜，刘国兴提交的协议系草稿，未经我签字确认，不产生效力；即使该协议生效，因当天双方口头约定金坛工程未完工部分由许红卫接手施工，该口头约定系对书面协议的补充，刘国兴未按该约定将金坛工程交由我施工，故我不应支付该款，请求驳回刘国兴的诉讼请求。一审查明，刘国兴、许红卫合伙承接河道挖泥清淤工程，双方合作过程中产生纠纷。2014年2月11日，中间人王某受刘国兴邀请为双方代拟一份散伙协议，该协议载明“甲方许红卫，乙方刘国兴，今双方商讨协议如下：1、刘国兴所有挖泥船、打浆机和小船全部给刘国兴所有；2、所有下面的帐全部结红卫收入；3、红卫还要付给刘国兴人民币玖拾贰万元；4、双方结帐全部结清，不得反悔，2014年2月11号，中间人王某”，同时双方口头协商，一方分得挖泥船、打浆机和小船，则金坛丹金溧漕河航道挖泥清淤工程（以下简称金坛工程）未完工部分则由另一方继续施工和收款，该协议签订后，刘国兴未将金坛工程移交许红卫施工，而是自行施工完毕，许红卫因未得到金坛工程而拒付协议约定的款项。一审法院认为，刘国兴、许红卫为个人合伙关系，双方于2014年2月11日签订的协议，应属终止合伙后的结算协议，该协议合法有效。双方签订协议后在中间人主持下，口头约定刘国兴分得挖泥船、打浆机和小船，许红卫对金坛工程未完工部分继续施工和收款，该口头约定亦是当事人真实意思的表示，对双方均具有法律约束力。嗣后，挖泥船、打浆机和小船等已归刘国兴所有，金坛工程未完工部分，按约应由许红卫施工和收款，刘国兴违约对该工程自行施工，许红卫对刘国兴要求付款的诉讼请求享有先履行抗辩权，故对于许红卫的抗辩予以支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：驳回刘国兴的诉讼请求。案件受理费13000元，由刘国兴负担。
上诉人刘国兴不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清。1、涉案协议确为终止合伙的结算协议，但结算协议的性质是双方合作期间已完工工程部分的款项结算，而不包括未完工部分。由于工程进度等不确定因素，无法预知其后的一些事项，只能在工程结束后另行约定。我方在一审的诉讼请求是对已经完工部分的工程款进行的分配，与双方未完成的工程的约定没有关系。2、双方口头约定的事项不应认定，未完成的工程未在协议上体现，仅是双方的意思表示，未达成一致意见。即使存在口头约定，也与我的诉讼请求无关，应该另案解决。
二、一审判决中对于合同法中“先履行抗辩权”的法律适用错误。先履行抗辩权的法律要求，双方应该基于同一个合同事项，而且要有明确的书面约定，双方之间前面的结算是基于合伙协议，后面的未完合伙事项的处置涉及到的是合同的权利义务转让，不属于同一法律关系、同一事实，不能在本案中一并处理。而且未完工的工程除了金坛工程，还有张家港工程，这两个工程由谁继续施工、收款均存有争议。我方仅是请求许红卫结清合伙期间已经完工的工程款，其他未完工程不在本案的审理范围之内。综上，请求撤销原判，改判支持我在一审中的全部诉讼请求。
被上诉人许红卫答辩称，上诉人所述不是事实。双方在2014年春节后多次协商散伙，后来刘国兴请来王某做中间人，协商散伙事宜。无论是从协议的内容还是证人王某的陈述，都可见该份不规范、不完整的协议就是双方终止合伙的结算协议。双方约定刘国兴拿船和设备，金坛的工程由我继续做，其他应收款也由我来收取，并支付差价。事后刘国兴即将设备和船占为己有，但金坛工程并未转交我来做，而是自行施工，自行收款。因此，我不应再向刘国兴支付款项。请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人刘国兴提交了金坛工程协议一份，证明金坛工程是自己签的合同，该工程由许红卫施工，必须得到合同相对方的同意。2014年2月11日仅提了个方案，并未得到一致认可。同样，许红卫承接的张家港工程，当时提出给我做，后来也没兑现。被上诉人许红卫质证称，认可合同的真实性，金坛工程是刘国兴签的合同，但由我做也并不矛盾。工人是我请的，七八万元工资也是我付的。金坛总工程款174万元，其中14万元是租船的费用。因为当时约定谁拿船谁就放弃应收账，刘国兴承诺金坛工程由我干，174万元款项由我收，我才同意把设备给他的，同时答应给他92万元。二审中，对于协议中92万元的形成过程以及散伙结算时外面的应收款项的金额，双方各执一词。刘国兴称，两人合伙期间完成的总工程是960万元，按35%毛利计算，有300多万元利润，外加江都工程87万元应收款，加起来总共是400多万元。二人一人一半200多万元，我拿了130万元的船后，许红卫还要给我92万元。许红卫称，金坛工程总价款174万元，预计扣除全部开支650000元（电费3万元，柴油费5万元，挖机船租金3.5万元／月×4个月为14万元，15.5万土方，每方人工工资2.5元，计387500元，运泥船运费120元／船×317船为38040元），尚有约109万元盈利，我给他92万元，自己还有结余，比较合算的，所以才答应给他92万元。二审中，为查明案件事实，本院询问了协议的保管人王某。王某陈述，2014年2月11日，许红卫开车接我去宏源浴室513房间，说他们要散伙，让我做个见证。后来就是我、许红卫、刘国兴三人在场，他俩协商，我不参与，谈好什么结果我就做个见证。他们商谈的结果是：两人合伙三年，毛利9637800元乘以35%，算作净利润3373230元；江都工程已收回777200元；上述已到手并可分配的利润是3373230＋777200=4150430元，一人一半应为2075215元。这样分下来后，尚有价值130万元资产（一条大船85万元，三条小船合计15万元，打浆机5万元，木头25万元）。当时他们讲，谁拿资产谁就应从两百万利润中扣除130万元。其实这种算法是错的，这130万元资产应加上4150430元的总利润，再均分的。但我作为中间人，不好多话。金坛工程总价1740000元，去掉已经完工的696000元（其中开支了283000元，利润为407000元），还有1044000元工程没做。90万元的构成情况：可得利润2075215元，因为约定是刘国兴拿固定资产，所以就应该扣除130万元，得到775215元，加上金坛工程已完工部分的利润中刘国兴应得的一半为203500元，就是978715元。扣除金坛工程中刘国兴已获得的5万多元利润，就得到了92万元。对于王某的证言，刘国兴予以认可，但认为从金坛工程的合同中可见，其中土方工程仅为160万元，174万元的总价款中包括14万元的租船费用，计算利润时应将这14万元费用予以扣除。至于金坛工程，是双方结算签协议后谈及的，与结算没有关系。许红卫认可王某陈述的“谁拿船和设备，金坛工程就由另一方做”的说法，但认为其余内容不是事实，王某有意偏袒刘国兴。二审查明，本案所涉协议中“甲方许红卫，乙方刘国兴”中两位当事人的姓名均是当事人本人所签。二审查明的其他事实与原审基本一致。
本院认为，双方当事人所签订的协议，系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，应为合法有效。纵观涉案协议的全部内容，其中第1项设备交付部分虽已实际履行，但关于第2、第3项及口头约定等主要条款约定不明，一、关于许红卫、刘国兴合伙期间至签订协议之日止，双方应收而未收的工程款项，没有列明，且在案件的审理过程中，双方对此分歧较大，不能达成一致意见。
二、双方在书面协议外口头约定的部分内容，亦未按照约定进行实施。许红卫给付刘国兴92万元的依据没有得到充分体现。依据现有的证据，尚无法明确双方之间的权利和义务，故对刘国兴依据双方所签协议要求许红卫给付92万元的主张，本院不予支持。关于本案中刘国兴、许红卫因合伙引发的债权债务纠纷，双方当事人可以通过其他合法途径另行处理。原审法院判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13000元，由上诉人刘国兴负担。本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理
审判员 黄冬梅
代理
审判员 袁海燕
二〇一五年四月八日
书 记 员 陈 娟附：本案相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：