云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昭中民二终字第95号上诉人（原审原告）彝良县五谷湾煤矿。住所地：彝良县小草坝镇金竹村五谷组。执行合伙事务的合伙人张华坤，矿长。委托代理人熊廷全，男，生于1973年10月10日，汉族，云南省彝良县人，系彝良县五谷湾煤矿职工，住彝良县。特别授权。委托代理人黄柏春，云南悟同律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）李本坤，男，生于1978年3月8日，汉族，云南省彝良县人,住彝良县。委托代理人刘绍前，云南意衡律师事务所律师。特别授权。
上诉人彝良县五谷湾煤矿与被上诉人李本坤劳动争议一案，不服云南省彝良县人民法院(2014)彝民初字468号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理确认本案法律事实是：李本坤系彝良县五谷湾煤矿招用的农民合同制工人，自2002年1月进入彝良县五谷湾煤矿单位工作至今，从事井下采煤工作，彝良县五谷湾煤矿按计件支付李本坤工资。在双方劳动关系存续期间，彝良县五谷湾煤矿于2012年5月21日为李本坤继续投保工伤保险，未投保基本养老保险和失业保险等其他社会保险；同时，未对李本坤进行岗前、岗中职业健康检查。2012年7月13日，李本坤经云南省疾病预防控制中心诊断为矽肺壹期。2012年10月25日，昭通市人力资源和社会保障局以昭人社工[2012]1271号工伤认定决定书认定李本坤患职业病为工伤；同年12月31日，经昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定李本坤工伤为七级伤残，未达到护理等级；李本坤为此支付劳动能力鉴定费300.00元。此后，彝良县五谷湾煤矿未向参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构申报办理李本坤的工伤保险待遇。彝良县五谷湾煤矿与李本坤发生劳动争议后，李本坤向彝良县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，彝良县劳动争议仲裁委员会于2013年8月16日作出裁决：1、彝良县五谷湾煤矿与李本坤之间的劳动关系解除；2、彝良县五谷湾煤矿按照当地养老保险机构的要求为李本坤补缴劳动关系存续期间的基本养老保险费；3、彝良县五谷湾煤矿一次性支付李本坤一次性伤残补助金36846.00元，一次性伤残就业补助金69197.00元，一次性工伤医疗补助金25163.00元，停工留薪期工资22675.00元、解除劳动合同的经济补偿金5669.00元、失业保险损失2288.00元。彝良县五谷湾煤矿不服，向原审人民法院起诉。另查明，2013年7月28日，彝良县五谷湾煤矿委托云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心对彝良县五谷湾煤矿出具的职业史证明内容是否被改动进行鉴定，为此，彝良县五谷湾煤矿支付鉴定费1000.00元。经鉴定，李本坤职业病危害因素接触史的7个项目中起止年月栏下第一行的“2002”字迹是经人为将“2011”字迹的“11”两字改写成“02”字迹形成的。“元月”的“元”字是经人为将“3”字改写形成的。“120”字迹是经人为添加“1”字，将“9”字改写成“2”字，再添加“0”字形成的。表格下的“共10年2月”是经人为后填写的字迹。原审人民法院经审理认为，李本坤系彝良县五谷湾煤矿招用的合同制工人，其合法权益受法律保护，彝良县五谷湾煤矿依法应为李本坤投保工伤保险、失业保险、基本养老保险等社会保险。但彝良县五谷湾煤矿仅为李本坤投保工伤保险，未投保其他社会保险，因此，彝良县五谷湾煤矿应承担为李本坤补缴基本养老保险费、赔偿李本坤失业保险损失、支付李本坤解除劳动合同的经济补偿金等民事责任。李本坤所患职业病被认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残，李本坤享有一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等工伤待遇。对于一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，应由彝良县五谷湾煤矿直接支付给李本坤。对李本坤享有的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，因彝良县五谷湾煤矿己为李本坤投保工伤保险,李本坤的该工伤保险待遇应由彝良县五谷湾煤矿自李本坤的工伤认定及劳动能力鉴定结论作出一年内，向李本坤参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构申报办理，李本坤参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构将其划拨到彝良县五谷湾煤矿账户后，由彝良县五谷湾煤矿代为支付给李本坤。但彝良县五谷湾煤矿至今未向李本坤参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构为李本坤申报办理工伤保险待遇，造成李本坤将不能从工伤保险基金中获赔一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，对此，彝良县五谷湾煤矿存在过错，其应承担相应的民事责任，支付李本坤一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。关于彝良县五谷湾煤矿与李本坤之间的劳动合同是否解除的问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款“未依法为劳动者缴纳社会保险费用的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，因彝良县五谷湾煤矿未依法为李本坤缴纳社会保险费用，故李本坤请求解除劳动合同，予以支持。关于解除劳动合同的经济补偿金问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第二款“劳动者月平均工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，2002年1月至今李本坤在彝良县五谷湾煤矿工作年限为12年零8个月，其工资属计件工资，且彝良县五谷湾煤矿未提供李本坤在劳动合同解除或者终止前十二个月工资收入证据，故李本坤的月工资应按云南省昭通市2013年度的社会在岗职工平均工资40880.00元计算。因此，彝良县五谷湾煤矿支付李本坤解除劳动合同的经济补偿金按每月3406.67元以13个月计算为44286.70元。李本坤请求彝良县五谷湾煤矿支付解除劳动合同的经济补偿金28308.00元，予以支持。关于李本坤的基本养老保险问题，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，因彝良县五谷湾煤矿未为李本坤缴纳基本养老保险费，且彝良县人力资源和社会保障局基本养老保险经办机构规定可以补缴基本养老保险费，故彝良县五谷湾煤矿应为李本坤补缴双方劳动关系存续期间的基本养老保险费。关于李本坤的失业保险损失问题，依照《失业保险条例》第二条第一款“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费”、第二款“城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定享受失业保险待遇”的规定、并参照《云南省失业保险条例》第二十条“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月”、第三十八条“用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1000.00元以上5000.00元以下的罚款，对单位处以2000.00元以上2万元以下的罚款。用人单位向失业保险机构瞒报工资额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并对单位处瞒报工资总额1倍以上3倍以下的罚款。用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿”规定，由于李本坤患职业病，彝良县五谷湾煤矿又不能安排李本坤从事脱离粉尘作业的岗位工作，且彝良县五谷湾煤矿未为李本坤缴纳失业保险费的时间累计满12年。同时，彝良县人力资源和社会保障局基本养老保险经办机构规定失业保险费不能补缴，因此彝良县五谷湾煤矿应赔偿李本坤失业保险损失。李本坤的失业保险损失按彝良县失业保险金支付标准每月616.00元以21个月计算为12936元。李本坤请求彝良县五谷湾煤矿赔偿失业保险损失10296.00元，予以支持。关于一次性伤残补助金问题，依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”、第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算”之规定，李本坤于2012年7月13日被诊断患职业病，其伤残等级为七级，且彝良县五谷湾煤矿未提供证据证明李本坤患职业病前12个月平均月缴费工资数额，故一次性伤残补助金按昭通市2011年度的社会在岗职工年平均工资34012.00元以13个月计算为36846.00元，李本坤请求彝良县五谷湾煤矿支付一次性伤残补助金40911.00元，予以部分支持，对超出36846.00元的部分，不予支持。关于一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的问题，依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，参照《云南省实施办法》第三十九条第一款“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或终止劳动关系”、第二款“由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级l8个月、九级13个月、十级7个月”、第三款“由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%”的规定，因李本坤患职业病，伤残等级为柒级，且李本坤提出与彝良县五谷湾煤矿解除劳动合同，故一次性伤残就业补助金按昭通市2013年度的社会在岗职工年平均工资40880.00元以22个月计算为74946.70元，一次性工伤医疗补助金按昭通市2013年度的社会在岗职工年平均工资40880.00元以8个月计算后再加30％为35429.00元。李本坤要求彝良县五谷湾煤矿支付一次性伤残就业补助金69197.00元、一次性工伤医疗补助金32710.00元，予以支持。关于停工留薪期工资问题，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，因李本坤停工留薪期自2012年7月13日李本坤被诊断为矽肺壹期起至2013年3月11日李本坤的劳动能力鉴定结论作出前一天为7个月零28天，且彝良县五谷湾煤矿未提供证据证明李本坤在患职业病期间的月平均工资，故李本坤的停工留薪期工资按昭通市2012年度的社会在岗职工年平均工资37744.00元以7个月零28天计算为24611.00元。李本坤要求彝良县五谷湾煤矿支付停工留薪期工资25162元，予以部分支持；超过24611元的部分，不予支持。关于鉴定费承担问题，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条第三款“职业病诊断鉴定委员会应当按照国务院卫生行政部门颁布的职业病诊断标准和职业病诊断、鉴定办法进行职业病诊断鉴定，向当事人出具职业病诊断鉴定书。职业病诊断、鉴定费用由用人单位承担”的规定，因鉴定费300.00元属于李本坤对其劳动能力向劳动能力鉴定委员会申请鉴定所支出，故该费用由彝良县五谷湾煤矿支付给李本坤。此外，彝良县五谷湾煤矿申请对其出具的关于李本坤的职业史证明内容是否被改动而支付的文字检验鉴定费1000.00元，虽然经鉴定职业史证明内容被人为改动，但彝良县五谷湾煤矿未提供证据证明改动属于李本坤所为，且李本坤认为改动属于彝良县五谷湾煤矿所为，因此，该文字检验鉴定费由彝良县五谷湾煤矿承担。关于彝良县五谷湾煤矿是否赔偿李本坤一次性伤残赔偿金，因李本坤所患职业病不是彝良县五谷湾煤矿发生的煤矿安全事故所致，而是李本坤在彝良县五谷湾煤矿工作期间从事采煤作业而接触粉尘所致，因此，李本坤请求彝良县五谷湾煤矿赔偿李本坤一次性伤残赔偿，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条第三款、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条第一款第（一）项、第三十七条第一款第（二）项、第六十四条第二款、《失业保险条例》第二条第一款、第二款、《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条、《云南省实施办法》第三十九条的规定，判决：
一、彝良县五谷湾煤矿与李本坤之间的劳动合同关系解除；
二、彝良县五谷湾煤矿支付李本坤解除劳动合同的经济补偿金28308.00元;三、彝良县五谷湾煤矿为李本坤补缴双方劳动关系存续期间的基本养老保险费(2005年6月至判决生效之日）；
四、彝良县五谷湾煤矿赔偿李本坤失业保险损失10296.00元；
五、彝良县五谷湾煤矿支付李本坤一次性伤残补助金36846.00元、一次性伤残就业补助金69197.00元、一次性工伤医疗补助金32710.00元、停工留薪期工资24611.00元、劳动能力鉴定费300.00元；
六、文字检验鉴定费1000.00元,由彝良县五谷湾煤矿承担。上列第二、三、四、五项，于判决生效之日起十日内履行。案件受理费10.00元，由彝良县五谷湾煤矿负担。一审判决后，彝良县五谷湾煤矿不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判。其主要上诉理由是：
一、云南省疾病预防控制中心违反送达程序；
二、本案应当追加彝良县医疗保险基金管理中心为被告参加诉讼；
三、本案符合诉讼中止的法定情形。一审诉讼中，昭通市劳动能力鉴定委员会已经受理上诉人的复查鉴定申请，上诉人同时向一审法院书面申请本案中止诉讼，一审法院却以《工伤保险条例》第二十八条、《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条第二款规定恢复诉讼并作出判决，2014年5月19日云南省疾病预防控制中心才作出复查诊断结论。上诉人认为，本案符合《民事诉讼法》第一百五十条第（六）项规定，属中止诉讼的法定情形；
四、一审认定被上诉人于2002年1月进厂是错误的；
五、一审关于劳动关系的解除及费用有部分不合理。
被上诉人李本坤二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决，驳回彝良县五谷湾煤矿的上诉。在二审诉讼中，上诉人彝良县五谷湾煤矿矿对一审认定事实，适用法律及诉讼程序均提出异议。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：原审判决是否正确。针对本案争议焦点，本院评判如下：关于本案程序是否违法的问题。上诉人认为，自始至终未收到云南省疾病预防防控中心作出的职业病诊断证明书，剥夺了上诉人再次申请鉴定的权利。
本院认为，是否收到诊断证明书，不属于本案审查的范围，且上诉人也未提供证据证明未收到诊断证明书，上诉人认为送达程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于是否追加彝良县医疗保险基金管理中心参加诉讼的问题，上诉人认为其为李本坤投保了工伤保险，应追加彝良县医疗保险基金管理中心为被告参加诉讼。
本院经审查认为，上诉人虽然为李本坤投保了工伤保险，但由于上诉人未在李本坤工伤认定及劳动能力鉴定结论作出一年内，向参保地的工伤保险机构申报，导致李本坤不能从工伤保险基金获得工伤保险待遇各项损失，且彝良县医疗保险基金管理中心不是劳动争议案件的民事诉讼主体，不能追加为本案当事人参加诉讼。关于本案是否应中止诉讼的问题。
本院认为，因再次作出的复查鉴定，在法律关系上与初次鉴定属性质不同的鉴定结论，复查鉴定并不能替代初次鉴定，因复查鉴定针对的是劳动者在初次鉴定以后在一年以后伤情发生变化的一个鉴定，复查鉴定结论明显加重了上诉人的赔偿。从程序上，第一次鉴定，双方未在15日内申请再次鉴定，故初次鉴定结论生效。然后进行仲裁，再依此次鉴定进行诉讼，原审法院根据第一次的鉴定结论进行了判决是恰当的，并不存在程序违法。现上诉人在二审诉讼中申请中止的意见是认为复查鉴定结论有误，向省级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，而非针对初次鉴定，因此，上诉人二审中申请中止诉讼的理由也不能成立。关于上诉人认为原审判决认定被上诉人进入上诉人单位工作的时间有误的问题。
本院经审查认为，原审有工伤认定决定书、仲裁裁决书、劳动能力鉴定结论等证据认定被上诉人的工作时间，原审判决对此认定并无不当。关于被上诉人应当享受的各项工伤保险待遇，原审法院亦依法进行了计算，计算方式符合法律规定。综上所述，
本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人彝良县五谷湾煤矿负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 王 碧
审 判 员 杨 胜 洪
代理
审判员 付 鹏
二〇一五年四月八日
书 记 员 郭李子怡 关注公众号“”