云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昭中民二终字第109号上诉人（原审原告）彝良县五谷湾煤矿。住所地：彝良县小草坝镇金竹村五谷组。执行合伙事务的合伙人张华坤，矿长。委托代理人熊廷全，男，生于1973年10月10日，汉族，云南省彝良县人，系彝良县五谷湾煤矿职工，住彝良县。特别授权。委托代理人黄柏春，云南悟同律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）曹昌雄，男，生于1964年12月28日，汉族，云南省彝良县人，农民，住彝良县。委托代理人刘绍前，云南意衡律师事务所律师。特别授权。
上诉人彝良县五谷湾煤矿因与被上诉人曹昌雄劳动争议一案，不服云南省彝良县人民法院(2014)彝民初字477号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理确认本案法律事实是：曹昌雄系彝良县五谷湾煤矿招用的农民合同制工人，自2007年3月进入彝良县五谷湾煤矿工作至今，从事采煤工作，彝良县五谷湾煤矿按计件支付曹昌雄工资。在双方劳动关系存续期间，彝良县五谷湾煤矿于2012年5月21日为曹昌雄投保工伤保险，未投保基本养老保险和失业保险等其他社会保险；未对曹昌雄进行岗前、岗中职业健康检查。2012年7月13日，曹昌雄经云南省疾病预防控制中心诊断为矽肺壹期。2012年10月24日，昭通市人力资源和社会保障局以昭人社工【2012】1281号工伤认定决定书认定曹昌雄患职业病为工伤。同年12月31日，经昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定曹昌雄工伤为柒级伤残，未达到护理等级，曹昌雄为此支付劳动能力鉴定费300.00元。此后，彝良县五谷湾煤矿未向参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构申报办理曹昌雄的工伤保险待遇。双方发生劳动争议后，曹昌雄向彝良县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，彝良县劳动争议仲裁委员会于2013年8月6日作出裁决，裁决双方之间的劳动关系解除，彝良县五谷湾煤矿按照当地养老保险机构的要求为曹昌雄补缴劳动关系存续期间的基本养老保险费,彝良县五谷湾煤矿一次性支付曹昌雄一次性伤残补助金36846.00元，一次性伤残就业补助金69197.00元，一次性工伤医疗补助金25163.00元，停工留薪期工资17006.00元，解除劳动合同的经济补偿17006.00元，失业保险损失7436.00元，劳动能力鉴定费300.00元。彝良县五谷湾煤矿不服，向本院起诉。另查明，昭通市劳动能力鉴定委员会于2014年5月6日受理彝良县五谷湾煤矿要求对曹昌雄进行复查鉴定的申请。2014年6月17日，彝良县五谷湾煤矿委托云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心对彝良县五谷湾煤矿出具的职业史证明内容是否被改动进行鉴定，为此，彝良县五谷湾煤矿支付鉴定费1000.00元。经鉴定,曹昌雄职业病危害因素接触史情况起止年月、工种第7个项目内容中起止年月栏栏下第一行的“2007”字迹的“07”两字，是经人为将“11”两字改动后形成的；累积接触时间栏下第一行的“571”字迹是经人为将“9”改写成“7”字添加“5”字和“1”字形成的；表格下“共5年4月”的“5”字是经人为将“1”改写成“5”字，将“9”改写成“4”字形成的。原审法院经审理认为，彝良县五谷湾煤矿提出昭通市劳动能力鉴定委员会已受理彝良县五谷湾煤矿关于曹昌雄劳动能力的复查鉴定申请，等待复查鉴定结论，本案应中止诉讼。依照《工伤保险条例》第二十八条和《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条第二款的规定，复查鉴定结论只对劳动能力鉴定结论作出1年后发生的费用产生效力,不能变更之前生效的劳动能力鉴定结论，不影响复查鉴定结论作出前的工伤保险待遇，只影响结论作出后的待遇，其本身不具有朔及力,即仅应按作出复查鉴定结论的变化，对相应工伤保险待遇调整。因此，对彝良县五谷湾煤矿提出的应等待复查鉴定结论的理由不成立，不予采纳。曹昌雄系彝良县五谷湾煤矿招用的农民合同制工人，其合法权益受法律保护，彝良县五谷湾煤矿依法应为曹昌雄参加工伤保险、失业保险、基本养老保险等社会保险。彝良县五谷湾煤矿仅为曹昌雄投保工伤保险，未投保其他社会保险，因此，彝良县五谷湾煤矿应承担为曹昌雄补缴基本养老保险费、赔偿曹昌雄失业保险损失、支付曹昌雄解除劳动合同的经济补偿金等责任。曹昌雄所患职业病被认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残，享有一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等工伤待遇。彝良县五谷湾煤矿应直接支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资给曹昌雄。对曹昌雄享有的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，因彝良县五谷湾煤矿已为曹昌雄投保险工伤保险，故曹昌雄的该工伤保险待遇应由彝良县五谷湾煤矿自曹昌雄的工伤认定及劳动能力鉴定结论作出一年内，向曹昌雄参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构申报办理，参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构将其划拨到彝良县五谷湾煤矿账户后，由彝良县五谷湾煤矿代为支付给曹昌雄。但彝良县五谷湾煤矿至今未向曹昌雄参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构为曹昌雄申报办理工伤保险待遇，造成曹昌雄将不能从工伤保险基金中获赔一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，对此，彝良县五谷湾煤矿存在过错，其应承担相应的民事责任，支付曹昌雄一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。关于双方之间的劳动合同是否解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款的规定，因彝良县五谷湾煤矿未依法为曹昌雄缴纳社会保险费用，故曹昌雄请求解除劳动合同，予以支持。关于解除劳动合同的经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第二款、第三款的规定,因曹昌雄自2007年3月至今在彝良县五谷湾煤矿工作年限为7年零6个月，曹昌雄的工资属计件工资，彝良县五谷湾煤矿未提供曹昌雄在劳动合同解除或者终止前十二个月工资收入证据，故曹昌雄的月工资应按云南省昭通市2013年度的社会在岗职工平均工资标准40880.00元计算。因此,彝良县五谷湾煤矿支付曹昌雄解除劳动合同的经济补偿金按每月3406.67元以7.5个月计算为25550.00元;曹昌雄请求彝良县五谷湾煤矿支付解除劳动合同的经济补偿金18872.00元,予以支持。关于曹昌雄的基本养老保险，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，因彝良县五谷湾煤矿未为曹昌雄缴纳基本养老保险费，且彝良县人力资源和社会保障局基本养老保险经办机构规定可以补缴基本养老保险费，故彝良县五谷湾煤矿应为曹昌雄补缴双方劳动关系存续期间的基本养老保险费。关于曹昌雄的失业保险损失，依照《失业保险条例》第二条第一款、第二款的规定，并参照《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条规定，由于曹昌雄患职业病，彝良县五谷湾煤矿又不能安排曹昌雄从事脱离粉尘作业的岗位工作，且彝良县五谷湾煤矿未为曹昌雄缴纳失业保险费的时间累计满7年；同时，彝良县人力资源和社会保障局基本养老保险经办机构规定失业保险费不能补缴，因此彝良县五谷湾煤矿应赔偿曹昌雄失业保险损失。曹昌雄的失业保险损失按彝良县失业保险金支付标准每月616.00元以16个月计算为9856.00元。曹昌雄请求赔偿失业保险损失7436.00元，予以支持。关于一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项、第六十四条第二款的规定，曹昌雄于2012年7月13日被诊断患职业病，其伤残等级为七级，且双方均未提供证据证明曹昌雄患职业病前12个月平均月缴费工资数额，故一次性伤残补助金按昭通市2011年度的社会在岗职工年平均工资34012.00元以13个月计算为36846.00元。曹昌雄请求支付一次性伤残补助金40911.00元，予以部分支持；超过36846.00元的部分，不予支持。关于一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项的规定，参照《云南省实施办法》第三十九条第一款、第二款、第三款的规定，因曹昌雄患职业病，并提出与彝良县五谷湾煤矿解除劳动合同，故一次性伤残就业补助金按昭通市2013年度的社会在岗职工年平均工资标准40880.00元以22个月计算为74946.67元，一次性工伤医疗补助金按昭通市2013年度的社会在岗职工年平均工资40880.00元以8个月计算后再加30%为35429.00元。曹昌雄要求彝良县五谷湾煤矿支付一次性伤残就业补助金69197.00元、一次性工伤医疗补助金32710.00元,予以支持。关于停工留薪期工资，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款的规定，因曹昌雄停工留薪期自2012年7月13日曹昌雄被诊断为矽肺壹期起至2012年12月31日曹昌雄的劳动能力鉴定结论作出前一天为5个月零18天，且彝良县五谷湾煤矿未提供证据证明曹昌雄在患职业病期间的月平均工资，故曹昌雄的停工留薪期工资按昭通市2012年度的社会在岗职工年平均工资37744.00元以5个月零18天计算为17373.00元。曹昌雄要求彝良县五谷湾煤矿支付停工留薪期工资17006.00元,予以支持。关于鉴定费承担,依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条第三款的规定，因鉴定费300.00元属于曹昌雄对其劳动能力向劳动能力鉴定委员会申请鉴定所支出，故该费用由彝良县五谷湾煤矿支付给曹昌雄。此外，彝良县五谷湾煤矿申请对其出具的关于曹昌雄的职业史证明内容是否被改动而支付的文字检验鉴定费1000.00元,虽然经鉴定职业史证明内容被人为改动,但彝良县五谷湾煤矿未提供证据证明改动属于曹昌雄所为，且曹昌雄认为改动属于彝良县五谷湾煤矿所为，因此，该文字检验鉴定费由彝良县五谷湾煤矿承担。关于彝良县五谷湾煤矿是否赔偿曹昌雄一次性伤残赔偿，因曹昌雄所患职业病不是彝良县五谷湾煤矿发生的煤矿安全事故所致，而是曹昌雄在彝良县五谷湾煤矿工作期间从事采煤作业而接触粉尘所致，因此，曹昌雄请求彝良县五谷湾煤矿赔偿曹昌雄一次性伤残赔偿，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条第三款、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条第一款第（一）项、第三十七条第一款第（二）项、《失业保险条例》第二条第一款、第二款、《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条、《云南省实施办法》第三十九条的规定，判决：
一、彝良县五谷湾煤矿与曹昌雄之间的劳动合同关系解除；
二、彝良县五谷湾煤矿支付曹昌雄解除劳动合同的经济补偿金18872.00元；
三、彝良县五谷湾煤矿为曹昌雄补缴双方劳动关系存续期间的基本养老保险（2007年3月1日至判决生效之日）；
四、彝良县五谷湾煤矿赔偿曹昌雄失业保险损失7436.00元；
五、彝良县五谷湾煤矿支付曹昌雄一次性伤残补助金36846.00元、一次性伤残就业补助金69197.00元、一次性工伤医疗补助金32710.00元、停工留薪期工资17006.00元、劳动能力鉴定费300.00元。、六、文字检验鉴定费1000.00元，由彝良县五谷湾煤矿承担。上列第二、三、四、五项，于判决生效之日起十日内履行。案件受理费10.00元，由彝良县五谷湾煤矿负担。一审判决后，彝良县五谷湾煤矿不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判。其主要上诉理由是：
一、云南省疾病预防控制中心违反送达程序；
二、本案应当追加彝良县医疗保险基金管理中心为被告参加诉讼；
三、本案符合诉讼中止的法定情形。一审诉讼中，昭通市劳动能力鉴定委员会已经受理上诉人的复查鉴定申请，上诉人同时向一审法院书面申请本案中止诉讼，一审法院却以《工伤保险条例》第二十八条、《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条第二款规定恢复诉讼并作出判决，2014年8月14日云南省疾病预防控制中心才作出复查诊断结论。上诉人认为，本案符合《民事诉讼法》第一百五十条第（六）项规定，属中止诉讼的法定情形。
四、一审认定被上诉人于2007年3月进厂是错误的，被上诉人的工作期限为2011年3月至2012年1月，2012年3月至2012年5月，共计13个月。
五、一审关于劳动关系的解除及费用有部分不合理。被上诉人曹昌雄二审答辩认为一审认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果除解除劳动合同的经济补偿金和失业保险损失判决错误外，其余都正确。在二审诉讼中，上诉人彝良县五谷湾煤矿对一审认定事实，适用法律及诉讼程序均提出异议。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：原审判决是否正确。针对本案争议焦点，本院评判如下：关于本案程序是否违法的问题。上诉人认为，自始至终未收到云南省疾病预防防控中心作出的职业病诊断证明书，剥夺了上诉人再次申请鉴定的权利。
本院认为，是否收到诊断证明书，不属于本案审查的范围，且上诉人也未提供证据证明未收到诊断证明书，上诉人认为送达程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于是否追加彝良县医疗保险基金管理中心参加诉讼的问题，上诉人认为其为曹昌雄投保了工伤保险，就追加彝良县医疗保险基金管理中心为被告参加诉讼。
本院经审查认为，上诉人虽然为曹昌雄投保了工伤保险，但由于上诉人未在曹昌雄工伤认定及劳动能力鉴定结论作出一年内，向参保地的工伤保险机构申报，导致曹昌雄不能从工伤保险基金获得工伤保险待遇各项损失，且彝良县医疗保险基金管理中心不是劳动争议案件的民事诉讼主体，不能追加为本案当事人参加诉讼。关于本案是否应中止诉讼的问题。
本院认为，因再次作出的复查鉴定，在法律关系上与初次鉴定属性质不同的鉴定结论，复查鉴定并不能替代初次鉴定，因复查鉴定针对的是劳动者在初次鉴定以后在一年以后伤情发生变化的一个鉴定，复查鉴定结论明显加重了上诉人的赔偿。从程序上，第一次鉴定，双方未在15日内申请再次鉴定，故初次鉴定结论生效。然后进行仲裁，再依此次鉴定进行诉讼，原审法院根据第一次的鉴定结论进行判决恰当，并不存在程序违法。现上诉人在二审诉讼中申请中止的意见是认为复查鉴定结论有误，向省级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，而非针对初次鉴定，因此，上诉人二审中申请中止诉讼的理由也不能成立。关于上诉人认为原审认定被上诉人进入上诉人单位工作的时间有误的问题。
本院经审查认为，原审有工伤认定决定书、仲裁裁决书、劳动能力鉴定结论等证据认定被上诉人的工作时间，原审对此认定并无不当。关于被上诉人应当享受的各项工伤保险待遇，原审法院亦依法进行了计算，计算方式符合法律规定。综上所述，
本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人彝良县五谷湾煤矿负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 王 碧
审 判 员 宋明涛
代理
审判员 席 波
二〇一五年四月八日
书 记 员 王 媛 搜索“”