福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）榕民再终字第5号申请再审人(一审原告、二审被上诉人)：福建祥和建材有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区玉泉路1号金庭公寓1#2302单元。组织机构代码：79838146-2。
法定代表人：陈本祥，该公司总经理。
委托代理人：吴久华，福建科衡律师事务所律师。
被
申请人（一审被告、二审上诉人）：福建省邵武三建工程有限公司，住所地福建省邵武市迎宾路北侧昭阳安居楼二层。组织机构代码：73565576-1。
法定代表人：李国钗，该公司总经理。
委托代理人：张金华，福建远东大成律师事务所律师。
委托代理人：邵建勋，福建远东大成律师事务所律师。一审被告、二审
上诉人：陈连军，男，汉族，1969年12月7日出生，住浙江省诸暨市。申请再审人福建祥和建材有限公司（简称祥和建材公司）因与被申请人福建省邵武三建工程有限公司（简称邵武三建公司）、一审被告、二审被上诉人陈连军买卖合同纠纷一案，不服本院（2013）榕民终字第3909号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2014年11月25日作出（2014）闽民申字第1646号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人祥和建材公司的委托代理人吴久华，被申请人邵武三建公司的委托代理人张金华到庭参加诉讼。一审被告、二审被上诉人陈连军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。2013年3月29日，一审原告祥和建材公司诉至福州市鼓楼区人民法院，其诉请：1、邵武三建公司向祥和建材公司支付货款人民币463927.36元及逾期违约金人民币520556.4元（逾期付款违约金暂计至2012年9月1日止，2012年9月1日止，2012年9月1日后的逾期付款违约金按月4%计算至履行完毕止）；2、陈连军对前述请求承担连带偿还责任；3、由邵武三建公司、陈连军承担本案诉讼费用。福州市鼓楼区人民法院一审查明，邵武三建公司于2009年7月9日与陈连军签订《项目承包责任书》，约定将其承接的邵武市金山碧水19号楼至21号楼、33号楼承包给陈连军施工，陈连军作为“邵武市金山碧水三期工程项目部代表”在该责任书上签字。陈连军于2010年4月18日与祥和建材公司在福州市鼓楼区份《供货协议书》，2011年4月23日陈连军又与祥和建材公司在福州市鼓楼区份《钢材买卖合同》，约定：祥和建材公司按邵武三建公司的要求在接到供货通知后供货；货款不含税，若需含税按货款的4%计算税款；2011年4月23日陈连军出具承诺书，承诺对上述钢材买卖合同中的货款承担担保责任。2010年7月12日，邵武三建公司员工李峰金向祥和建材公司转账人民币500000元并附注该款为材料款。2010年7月18日，祥和建材公司以“李峰金（邵武三建公司）”为名称开具了增值税发票。祥和建材公司供货后部分货款未付，后陈连军在《福建省邵武三建工程有限公司金山碧水项目部逾期违约金清单》签字确认：截至2012年9月1日累计拖欠钢材货款本金人民币446084元（未计入4%的税率）逾期付款违约金人民币500535元（未计入4%的税率），2012年9月1日后的逾期付款违约金按同样标准计算至履行完毕止。福州市鼓楼区人民法院一审另查，2012年5月21日，祥和建材公司名称由福州祥和建材有限公司变更为福建祥和建材有限公司。福州市鼓楼区人民法院一审认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效。被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。邵武三建公司承建邵武市金山碧水19号楼、21号楼和33号楼工程，其与陈连军签订《项目承包责任书》，将其承建的上述住宅楼工程“内部承包”给陈连军负责施工，由陈连军自负盈亏。该承包责任书未约定邵武三建公司在陈连军负责施工工程中投入资金、技术及人员，陈连军并非邵武三建公司的员工或与之存在劳动关系、聘用关系，双方实际为工程转包关系。陈连军在施工期间以邵武三建公司金山碧水项目经理部的名义与祥和建材公司签订钢材买卖合同，从双方所提交证据及祥和建材公司的主观善意来看，可以认定陈连军以邵武三建公司的名义与祥和建材公司订立钢材买卖合同构成表见代理。理由如下：1、邵武三建公司与陈连军签订的《项目承包责任书》中，陈连军的身份为涉案工程工地的项目代表，且陈连军向祥和建材公司出示了该《项目承包责任书》，使祥和建材公司有理由相信陈连军代表邵武三建公司购买钢材；2、陈连军以邵武三建公司的名义与祥和建材公司订立钢材购销合同；3、根据祥和建材公司提供的送货单的记载，祥和建材公司将购销的钢材送往金山碧水的工地。4、邵武三建公司的员工李峰金向祥和建材公司支付了人民币500000元钢材款，也未对祥和建材公司向其开具的名称为“李峰金（邵武三建公司）”的增值税发票提出异议。综合上述客观的表象，应认定祥和建材公司系善意且有理由相信行为人有代理权。因此，应认定该钢材买卖合同有效，邵武三建公司应依约支付钢材款。陈连军自愿为讼争钢材款承担担保责任并出具《承诺书》，因此陈连军对该债务承担连带清偿责任。因此祥和建材公司有权要求邵武三建公司向祥和建材公司支付钢材货款及违约金并要求陈连军对前述债务承担连带偿还责任。福州市鼓楼区人民法院作出（2013）鼓民初字第1910号民事判决：
一、邵武三建公司于本判决生效之日起十日内向祥和建材公司支付货款人民币463927.36元及逾期违约金人民币520556.4（逾期付款违约金暂计至2012年9月1日止，2012年9月1日后的逾期付款违约金按月4%计至判决确认还款之日止）；
二、陈连军对上述债务承担连带清偿责任。本案诉讼费（已减半收取）人民币6822.5元，由邵武三建公司、陈连军承担。邵武三建公司不服，向本院提起上诉。本院二审查明，2009年7月9日，邵武三建公司与陈连军签订《项目承包责任书》，约定将其承接的邵武市金山碧水19号楼至21号楼、33号楼承包给陈连军施工，陈连军作为“邵武市金山碧水三期工程项目部代表”在该责任书上签字。2010年4月18日，陈连军以邵武三建公司的名义与祥和建材公司签订一份《供货协议书》，约定：祥和建材公司向邵武三建公司的金山碧水项目工地供应钢材。销售单价经需方提货当天查询三钢价格经双方确认后方可生效。需方60天内支付货款的，在提货的第二天起按货款金额的月百分之三结算，需方61-90天支付货款的，按月百分之四结算，但货款不得超过90天，否则终止合同结清本息。如果开票按金额的百分之三计算。2010年7月12日，邵武三建公司员工李峰金向祥和建材公司转账人民币500000元并附注该款为材料款。2010年7月18日，祥和建材公司以“李峰金（邵武三建公司）”为名称开具了增值税发票。2010年10月9日，祥和建材公司向邵武三建金山碧水项目部工地供应价值人民币180751元的钢材。2010年11月16日，祥和建材公司向邵武三建公司金山碧水项目部工地供应价值人民币194047元的钢材。2010年12月12日，祥和建材公司向邵武三建公司金山碧水项目部工地供应价值人民币207559元的钢材。2011年4月23日，陈连军以邵武三建公司金山碧水项目经理部的名义与祥和建材公司签订一份《钢材买卖合同》，约定：祥和公司向邵武三建公司的金山碧水项目工地供应钢材。销售单价经需方提货当天查询市场价格经双方确认后方可生效。60天内所欠的货款（提货的次日起算）按逾期付款违约金月百分之三结算；第61-90天所欠的货款按逾期付款违约金月百分之四结算，但货款不得超过90天，否则供方有权停止供货。货款不含税，若需含税按货款的4%计算税款。货物由供方负责运到邵武金山碧水工地。2011年4月23日，陈连军出具承诺书，承诺对上述钢材买卖合同中的货款承担担保责任。2011年5月18日、6月23日、8月11日、9月1日，陈连军分别还款人民币200000元、人民币100000元、人民币100000元、人民币100000元。2011年9月2日，祥和建材公司向邵武三建公司金山碧水项目部工地供应价值人民币210579元的钢材。2011年9月9日，祥和建材公司向邵武三建公司金山碧水项目部工地供应价值人民币190240元的钢材。2011年11月7日、2012年1月22日，陈连军分别还款人民币200000元、人民币100000元。此后，陈连军在《福建省邵武三建工程有限公司金山碧水项目部逾期违约金清单》签字确认：截至2012年9月1日累计拖欠钢材货款本金人民币446084元及逾期付款违约金人民币500535元，2012年9月1日后的逾期付款违约金按同样标准计算至履行完毕止。本院二审认为，讼争《供货协议书》中的需方载明为“邵武三建工程有限公司”，讼争《钢材买卖合同》中的需方载明为“福建省邵武三建工程有限公司金山碧水项目经理部”，落款处的“需方”均有陈连军签字并加盖了印文为“福建省邵武三建工程有限公司金山碧水项目经理部”的印章，由此可见，讼争协议是陈连军以邵武三建公司的名义签订的。祥和建材公司一审提交的《项目承包责任书》显示：邵武三建公司承建邵武市金山碧水19号楼、21号楼和33号楼工程，其与陈连军于2009年7月9日签订《项目承包责任书》，将其承建的上述住宅楼工程“内部承包”给陈连军负责施工。陈连军在签订讼争协议前，已向祥和公司出示了上述《项目承包责任书》，故祥和公司有理由相信陈连军有权代表邵武三建公司与之签订相关协议。陈连军的行为构成《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理，邵武三建公司应承担相应还款责任。祥和建材公司提交的2010年10月25日的金额为人民币181400元的《送货单》显示的购货单位是“上饶县梅溪路江岸首府项目部”而非邵武三建公司，据此，祥和公司应当知道该送货单项下的钢材与邵武三建公司无关，亦未用于邵武三建金山碧水项目，因此，祥和建材公司无权请求邵武三建公司对该笔人民币181400元的钢材款承担责任。虽然讼争协议明确约定60天内所欠的货款按逾期付款违约金月百分之三结算，第61-90天所欠的货款按逾期付款违约金月百分之四结算，但该标准明显过高，依法调整为按月2%计付。陈连军所还款项应先抵扣违约金，剩余部分再扣减本金。具体计算方式详见下表：期初供货金额（元）期初还款金额（元）计息本金（元）天数月利率当期应付违约金（元）此前未付违约金尾款815082010.10.9-2010.11.16180751180751382%45792010.11.16-2010.12.12194047374798262%64962010.12.12-2011.5.182075595823571572%609532011.5.18-2011.6.23200000535893362%128612011.6.23-2011.8.11100000448754492%146592011.8.11-2011.9.1100000390413212%54662011.9.1-2011.9.210000029587912%1972011.9.2-2011.11.7210579506458662%130192011.11.7-2012.1.22200000319674762%161972012.1.22-100000235871截至2012年1月22日，邵武三建公司尚欠祥和建材公司钢材款人民币235871元。邵武三建公司应依约支付上述款项，并自2012年1月23日起按月2%计付违约金。陈连军自愿出具《承诺书》为上述款项承担担保责任，故祥和建材公司有权要求陈连军对前述债务承担连带偿还责任。本院作出（2013）榕民终字第3909号民事判决：
一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1910号民事判决；
二、邵武三建公司应于本判决生效之日起十日内向祥和建材公司支付货款人民币235871元及逾期违约金（按月息2%，自2012年1月23日起计至本判决确定的还款之日止）；
三、陈连军对本判决第二项债务承担连带清偿责任；
四、驳回祥和建材公司的其他诉讼请求。本案二审案件受理费人民币13645元，由邵武三建公司负担人民币10118元，由祥和建材公司负担人民币3527元。一审案件受理费按此比例分担。祥和建材公司申请再审称，一、二审法院认定邵武三建公司向祥和建材公司存在5笔购货事实，却在统计计算数据时遗漏其中1笔购货款，导致判决的数据错误。二审法院认定邵武三建公司从2010年lO月9日开始向祥和建材公司购货5笔，即①2010年10月9日货款人民币180751元、②2010年11月16日货款人民币194047元、③2010年12月12日货款人民币207559元、④2011年9月2日货款人民币210579元、⑤2011年9月9日货款人民币190240元。但是，二审法院的“具体计算方式”却把“⑤2011年9月9日货款人民币190240元”遗漏统计。二审法院在确认货款证据情况下，由于计算方式出现错误，少算1笔货款，最终导致判决的数据出错。
二、除前述5笔购货款以外，20lO年10月25日人民币181400元货款的购货单位应当认定为邵武三建公司。20lO年10月25日人民币181400元的《送货单》显示“上饶县梅西江岸首府项目部”名称，该名称内容没有体现任何建设公司单位，实际只体现：该工程在“上饶县”，小区名称为“梅西江岸首府”，项目部是建设工程的负责机构。二审法院把建设工程所在地项目名称错误认为是建设公司名称，从而简单推论该货单的购货单位不是邵武三建公司。在本案，祥和建材公司只和工程负责人为陈连军的邵武三建公司签订钢材买卖合同，并依陈连军的指示要求发货到建设工地。2010年lO月25日人民币181400元货款钢材所到工地虽不同，但发生在正常供货期间，且陈连军在对邵武三建公司金山碧水项目货款结算时对该笔钢材金额予以确认。作为供应商的祥和建材公司是无法了解、无权决定邵武三建公司和陈连军如何内部使用钢材。
三、2010年10月25日人民币181400元货款在本案一审起诉前已经结算完毕，二审法院不应当违背合同双方约定重新进行结算。在本案，按2010年度合同的供应金额为人民币763757元(4次送货单累计，2010年10月25日人民币181400元货款发生在第2次)；按2011年度合同的供应金额为人民币400819元(二次送货单累计)。在结算时，陈连军累计6次付款人民币800000元时没有注明每次付款金额的结清对象，同时在《违约金清单》中也明确同意对所欠各次货款依次按供货单时间先后顺序结清，并和祥和建材公司达成“截止2012年9月1日，尚欠我司货款人民币440684元……”的最终结论，即其中人民币45265元为2010年度未支付金额，其余人民币400819元为2011年度未支付的金额。因此，20lO年10月25日人民币181400元货款在本案起诉前已经结算完毕。被申请人邵武三建公司辩称，对二审法院将2011年9月9日货款人民币190240元遗漏统计无异议。关于20lO年10月25日人民币181400元货款认定问题。祥和建材公司提供了6张供货单，在20lO年10月25日购货单上显示的购货单位为上饶县梅西江岸首府项目部，但是根据陈连军和邵武三建公司订立的2009年项目承包责任书，以及祥和建材公司与陈连军签订的多份钢材买卖合同中约定，陈连军承包的是邵武三建公司邵武金山碧水的项目工程，祥和建材公司也是向该工程提供钢材的，购货单是向上饶的项目提供钢材的，与邵武三建公司无关，不应当由邵武三建公司承担该笔款项。祥和建材公司主张该笔人民币181400元货款已经结算是错误的，该笔款项是祥和建材公司和陈连军单方结算的，与邵武三建公司无关，应该予以扣除重新计算。双方当事人在原一审、二审中向法院提交的证据均已随一审、二审案卷移送至本院。双方当事人对原二审查明的事实均不持异议，本院再审对此予以确认。本院再审认为，关于2011年9月9日购货款人民币190240元遗漏计算问题。原二审查明邵武三建公司向祥和建材公司购货5笔，双方对此无异议，但原二审在计算款额时，只统计了4笔购货款，其中一笔2011年9月9日购货款人民币190240元却遗漏计算，对此应予合并结算。依据原二审计算方式，合并计算详见下表：期初供货金额（元）期初还款金额（元）计息本金（元）天数月利率当期应付违约金（元）此前未付违约金尾款815082010.10.9-2010.11.16180751180751382%45792010.11.16-2010.12.12194047374798262%64962010.12.12-2011.5.182075595823571572%609532011.5.18-2011.6.23200000535893362%128612011.6.23-2011.8.11100000448754492%146592011.8.11-2011.9.1100000390413212%54662011.9.1-2011.9.210000029587912%1972011.9.2-2011.9.921057950645872%23632011.9.9-2011.11.7190240696698592%274032011.11.7-2012.1.22200000526661762%266842012.1.22-100000453345截止2012年1月22日，邵武三建公司应尚欠祥和建材公司钢材款人民币453345元。邵武三建公司应依约履行上述付款义务，并支付自2012年1月23日起按月息2%计收的逾期违约金。陈连军自愿承诺为上述款项提供担保，应对上述款项承担连带清偿责任。关于20lO年10月25日人民币181400元货款认定问题。依据祥和建材公司提供的20lO年10月25日金额为人民币181400元《送货单》，其载明的购货单位系上饶县梅溪路江岸首府项目部，祥和建材公司在再审中主张其在正常供货期间按陈连军的指示发货到该建设工地，而陈连军在原二审质证中提出祥和建材公司送货的接收工地并非邵武三建公司金山碧水项目，与本案及邵武三建无关，应另案处理。从现有证据来看，并无证据证明祥和建材公司于20lO年10月25日所送的金额为人民币181400元货物系按邵武三建公司金山碧水项目部的要求给予送货的，故原二审认定祥和建材公司无权请求邵武三建公司对该笔人民币181400元的钢材款承担责任，驳回祥和建材公司的该项诉讼请求，是正确的。综上，原二审判决遗漏祥和建材公司的一审部分诉讼请求，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、撤销本院（2013）榕民终字第3909号民事判决及福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1910号民事判决；
二、福建省邵武三建工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建祥和建材有限公司支付货款人民币453345元及逾期违约金（按月息2%，自2012年1月23日起计至本判决确定的还款之日止）；
三、陈连军对本判决第二项债务承担连带清偿责任；
四、驳回福建祥和建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费人民币13645元，由福建省邵武三建工程有限公司负担人民币12281元，由福建祥和建材有限公司负担人民币1364元。一审案件受理费按此比例分担。本判决为终审判决。
审 判 长 邱 平
审 判 员 刘宗煜
代理
审判员 林星星
二〇一五年四月八日
书 记 员 柯舒妍附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审第二百五十三(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=0&Gid=183386&ShowLink=false&PreSelectId=226463752&Page=0&PageSize=8&orderby=1&SubSelectID=222291224”l”m_font_0#m_font_0?)条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 关注微信公众号“”