云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)昭中民二终字第101号上诉人（原审原告）彝良县五谷湾煤矿。执行合伙事务的合伙人张华坤，矿长。委托代理人熊廷全。特别授权。委托代理人黄柏春，云南悟同律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）邹其安。
上诉人彝良县五谷湾煤矿因与被上诉人邹其安劳动争议纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2014）彝民初字第467号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案法律事实是：邹其安系彝良县五谷湾煤矿招用的农民合同制工人，自2009年4月进入彝良县五谷湾煤矿工作，彝良县五谷湾煤矿按计件支付邹其安工资。在双方劳动关系存续期间，彝良县五谷湾煤矿于2012年5月2日为邹其安投保工伤保险，未投保基本养老保险和失业保险等其他社会保险；未对邹其安进行岗前、岗中职业健康检查。2011年11月17日，邹其安经云南省疾病预防控制中心诊断为矽肺壹期。2012年1月9日，昭通市人力资源和社会保障局以《昭人社工（2012）24号工伤认定决定书》认定邹其安患职业病为工伤。2012年6月8日，经昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定邹其安工伤为柒级伤残、未达到护理等级。此后，彝良县五谷湾煤矿未向参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构申报办理邹其安的工伤保险待遇。彝良县五谷湾煤矿与邹其安发生劳动争议后，邹其安向彝良县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，彝良县劳动争议仲裁委员会于2013年3月18日作出裁决，彝良县五谷湾煤矿与邹其安之间的劳动关系解除，彝良县五谷湾煤矿一次性支付邹其安一次性伤残补助金31196.00元，一次性伤残就业补助金62355.00元、一次性工伤医疗补助金22675.00元、停工留薪期工资16798.00元、医疗费1173.00元、交通食宿费2182.00元。彝良县五谷湾煤矿不服，向彝良县人民法院起诉。另查明，昭通市劳动能力鉴定委员会于2014年5月6日受理彝良县五谷湾煤矿要求对邹其安进行复查鉴定的申请。在本案的审理过程中，邹其安放弃要求彝良县五谷湾煤矿支付鉴定费300.00元。原审人民法院经审理认为，彝良县五谷湾煤矿提出昭通市劳动能力鉴定委员会已受理彝良县五谷湾煤矿关于邹其安劳动能力的复查鉴定申请，等待复查鉴定结论，本案应中止诉讼。依照《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”和《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条第二款“工伤职工申请劳动能力复查鉴定，鉴定结论发生变化的，应当按照复查鉴定结论，除不计发一次性伤残补助金外，享受相应工伤保险待遇。”的规定，复查鉴定结论只对劳动能力鉴定结论作出1年后发生的费用产生效力,不能变更之前生效的劳动能力鉴定结论，不影响复查鉴定结论作出前的工伤保险待遇，只影响结论作出后的待遇，其本身不具有溯及力,即仅应按作出复查鉴定结论的变化，对相应工伤保险待遇调整。因此，对彝良县五谷湾煤矿提出的应等待复查鉴定结论的理由不成立，不予采纳。邹其安系彝良县五谷湾煤矿招用的农民合同制工人，其合法权益受法律保护，彝良县五谷湾煤矿与邹其安依法应为邹其安参加工伤保险、失业保险、基本养老保险等社会保险。彝良县五谷湾煤矿仅为邹其安缴纳工伤保险，未缴纳其他社会保险，因此，彝良县五谷湾煤矿应承担为邹其安补缴基本养老保险费、赔偿邹其安失业保险损失、支付邹其安解除劳动合同的经济补偿金等责任。邹其安所患职业病被认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残，应享有一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等工伤待遇。彝良县五谷湾煤矿应直接支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资给邹其安。对邹其安享有的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，因彝良县五谷湾煤矿已为邹其安投保工伤保险，故邹其安的该工伤保险待遇应由彝良县五谷湾煤矿自邹其安的工伤认定及劳动能力鉴定结论作出一年内，向邹其安参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构申报办理，邹其安参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构将其划拨到彝良县五谷湾煤矿账户后，由彝良县五谷湾煤矿代为支付给邹其安。但彝良县五谷湾煤矿至今未向邹其安参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构为邹其安申报办理工伤保险待遇，造成邹其安将不能从工伤保险基金中获赔一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，对此，彝良县五谷湾煤矿存在过错，其应承担相应的民事责任，支付邹其安一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。关于彝良县五谷湾煤矿与邹其安之间的劳动合同是否解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款“未依法为劳动者缴纳社会保险费用的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，因彝良县五谷湾煤矿未依法为邹其安缴纳社会保险费用，故邹其安请求解除劳动合同，予以支持。关于解除劳动合同的经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第二款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定,因邹其安自2009年4月至今在彝良县五谷湾煤矿工作年限为5年零5个月，邹其安的工资属计件工资，彝良县五谷湾煤矿未提供邹其安在劳动合同解除或者终止前十二个月工资收入证据，故邹其安的月工资应按云南省昭通市2013年度的社会在岗职工平均工资标准40880.00元计算。因此,彝良县五谷湾煤矿支付邹其安解除劳动合同的经济补偿金按每月3406.67元以5.5个月计算为18736.70元;邹其安请求彝良县五谷湾煤矿支付解除劳动合同的经济补偿金15330.00元,予以支持。关于邹其安的基本养老保险，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，因彝良县五谷湾煤矿未为邹其安缴纳基本养老保险费，且彝良县人力资源和社会保障局基本养老保险经办机构规定可以补缴基本养老保险费，故彝良县五谷湾煤矿应为邹其安补缴双方劳动关系存续期间的基本养老保险费。关于邹其安的失业保险损失，依照《失业保险条例》第二条第一款“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费”、第二款“城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定享受失业保险待遇”的规定、并参照《云南省失业保险条例》第二十条“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月”、第三十八条“用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1000元以上5000元以下的罚款，对单位处以2000元以上2万元以下的罚款。用人单位向失业保险机构瞒报工资额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并对单位处瞒报工资总额1倍以上3倍以下的罚款。用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿”规定，由于邹其安患职业病，彝良县五谷湾煤矿又不能安排邹其安从事脱离粉尘作业的岗位工作，且彝良县五谷湾煤矿未为邹其安缴纳失业保险费的时间累计满5年；同时，彝良县人力资源和社会保障局基本养老保险经办机构规定失业保险费不能补缴，因此彝良县五谷湾煤矿应赔偿邹其安失业保险损失。邹其安的失业保险损失按彝良县失业保险金支付标准每月616元以13个月计算为8008.00元。邹其安请求彝良县五谷湾煤矿赔偿失业保险损失2288.00元，予以支持。关于一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，邹其安于2011年11月17日被诊断患职业病，其伤残等级为柒级，且彝良县五谷湾煤矿与邹其安均未提供证据证明邹其安患职业病前12个月平均月缴费工资数额，故一次性伤残补助金按昭通市2010年度的社会在岗职工年平均工资28796.00元以13个月计算为31196.00元，邹其安请求彝良县五谷湾煤矿支付一次性伤残补助金40889.00元，予以部分支持;对于超过31196.00元的部分,不予支持。关于一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，参照《云南省实施办法》第三十九条第一款“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或终止劳动关系”、第二款“由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月”、第三款“由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%”的规定，因邹其安患职业病，并提出与彝良县五谷湾煤矿解除劳动合同，故一次性伤残就业补助金按昭通市2013年度的社会在岗职工年平均工资40880.00元以22个月计算为74946.70元，一次性工伤医疗补助金按昭通市2013年度的社会在岗职工年平均工资40880.00元以8个月计算后再加30%为35429.30元。邹其安要求彝良县五谷湾煤矿支付一次性伤残就业补助金74946.00元、一次性工伤医疗补助金35429.00元,予以支持。关于停工留薪期工资，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，因邹其安停工留薪期自2011年11月17日邹其安被诊断为矽肺壹期起至2012年6月8日邹其安的劳动能力鉴定结论作出前一天为5个月零21天，且邹其安工资属于计件工资,彝良县五谷湾煤矿也未提供证据证明邹其安在患职业病期间的月平均工资，故邹其安的停工留薪期工资可按昭通市2012年度的社会在岗职工年平均工资37744.00元以5个月零21天计算为17683.00元。邹其安要求彝良县五谷湾煤矿支付停工留薪期工资22017.00元,予以部分支持；超过17683.00元的部分,不予支持。关于鉴定费承担,因邹其安放弃要求彝良县五谷湾煤矿支付劳动能力鉴定费300.00元，属于邹其安的处分行为，予以支持。关于彝良县五谷湾煤矿是否赔偿邹其安一次性伤残赔偿，因邹其安所患职业病不是彝良县五谷湾煤矿发生的煤矿安全事故所致，而是邹其安在彝良县五谷湾煤矿工作期间从事采煤作业而接触粉尘所致。因此，邹其安请求彝良县五谷湾煤矿赔偿其一次性伤残赔偿，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款，《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条第三款、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条第一款第（一）项、第三十七条第一款第（二）项，《失业保险条例》第二条第一款、第二款，《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条，《云南省实施办法》第三十九条的规定，判决：
一、彝良县五谷湾煤矿与邹其安之间的劳动合同关系解除；
二、彝良县五谷湾煤矿支付邹其安解除劳动合同的经济补偿金15330.00元；
三、彝良县五谷湾煤矿为邹其安补缴双方劳动关系存续期间的基本养老保险费（2009年4月至判决生效之日）；
四、彝良县五谷湾煤矿赔偿邹其安失业保险损失2288.00元；
五、彝良县五谷湾煤矿支付邹其安一次性伤残补助金31196.00元、一次性伤残就业补助金74946.00元、一次性工伤医疗补助金35429.00元、停工留薪期工资17683.00元。上列第二、三、四、五项，于判决生效之日起十日内履行。案件受理费10.00元,由彝良县五谷湾煤矿负担。一审判决后，彝良县五谷湾煤矿不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判。其主要上诉理由是：
一、云南省疾病预防控制中心违反送达程序；
二、本案应当追加街对门煤矿、宝山杨林煤矿、彝良县付家湾煤矿、彝良县七里沟煤矿及彝良县医疗保险基金管理中心为被告参加诉讼；
三、本案符合诉讼中止的法定情形。一审诉讼中，昭通市劳动能力鉴定委员会已经受理上诉人的复查鉴定申请，上诉人同时向一审法院书面申请本案中止诉讼，一审法院却以《工伤保险条例》第二十八条、《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条第二款规定恢复诉讼并作出判决，2014年8月14日云南省疾病预防控制中心才作出复查诊断结论。上诉人认为，本案符合《民事诉讼法》第一百五十条第（六）项规定，属中止诉讼的法定情形。
四、一审认定被上诉人于2009年4月进厂是错误的。
五、一审关于劳动关系的解除及费用有部分不合理。被上诉人邹其安未作二审答辩。在二审诉讼中，上诉人彝良县五谷湾煤矿对一审认定事实，适用法律及诉讼程序均提出异议。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：原审判决是否正确。针对本案争议焦点，本院评判如下：关于本案程序是否违法的问题。上诉人认为，自始至终未收到云南省疾病预防防控中心作出的职业病诊断证明书，剥夺了上诉人再次申请鉴定的权利。
本院认为，是否收到诊断证明书，不属于本案审查的范围，且上诉人也未提供证据证明未收到诊断证明书，上诉人认为送达程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于是否追加街对门煤矿、宝山杨林煤矿、彝良县付家湾煤矿、彝良县七里沟煤矿及彝良县医疗保险基金管理中心参加诉讼的问题。上诉人认为其为邹其安投保了工伤保险，应追加彝良县医疗保险基金管理中心为被告参加诉讼。
本院经审查认为，上诉人虽然为邹其安投保了工伤保险，但由于上诉人未在邹其安工伤认定及劳动能力鉴定结论作出一年内，向参保地的工伤保险机构申报，导致邹其安不能从工伤保险基金获得工伤保险待遇各项损失，彝良县医疗保险基金管理中心不是劳动争议案件的民事诉讼主体，不能追加为本案当事人参加诉讼。另上诉人主张应追加街对门煤矿、宝山杨林煤矿、彝良县付家湾煤矿、彝良县七里沟煤矿参加本案诉讼。
本院经审查认为，上诉人未提交合法、充分的证据证明邹其安涉案工伤确系在街对门煤矿、宝山杨林煤矿、彝良县付家湾煤矿、彝良县七里沟煤矿工作期间造成，上诉人该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于本案是否应中止诉讼的问题。
本院认为，因再次作出的复查鉴定，在法律关系上与初次鉴定属性质不同的鉴定结论，复查鉴定并不能替代初次鉴定，因复查鉴定针对的是劳动者在初次鉴定以后在一年以后伤情发生变化的一个鉴定，复查鉴定结论明显加重了上诉人的赔偿。从程序上，第一次鉴定，双方未在15日内申请再次鉴定，故初次鉴定结论生效。然后进行仲裁，再依此次鉴定进行诉讼，原审法院根据第一次的鉴定结论进行判决恰当，并不存在程序违法。关于上诉人认为原审认定被上诉人进入上诉人单位工作的时间有误的问题。
本院经审查认为，原审有工伤认定决定书、仲裁裁决书、劳动能力鉴定结论等证据认定被上诉人的工作时间，原审对此认定并无不当。关于被上诉人应当享受的各项工伤保险待遇，原审法院亦依法进行了计算，计算方式符合法律规定。综上所述，
本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人彝良县五谷湾煤矿负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 王 碧
审判员 李 宏
审判员 杨 胜 洪
二〇一五年四月八日
书记员 郭李子怡 微信公众号“”