广西壮族自治区玉林市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）玉中行终字第15号上诉人（一审原告）余祥，男，1967年11月出生，汉族。委托代理人庞进礼，男，1943年3月出生，汉族。委托代理人李俊霖，男，1951年8月出生，汉族。被上诉人（一审被告）北流市卫生和计划生育局。法定代表人李兆云，局长。委托代理人梁春南，男，1968年9月出生，汉族，北流市卫生和计划生育局干部。委托代理人陈炜声，广西桂南律师事务所律师。
上诉人余祥因卫生行政处罚纠纷一案，不服北流市人民法院2014年11月28日作出的（2014）北行初字第7号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2015年3月3日受理了本案并依法组成合议庭，2015年3月18日公开开庭审理了本案。上列诉讼参加人除上诉人余祥、被上诉人北流市卫生和计划生育局的法定代表人李兆云不到庭参加诉讼外，其余均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。北流市卫生局于2013年11月8日作出北卫医罚字（2013）15号行政处罚决定书（以下简称15号决定书）。15号决定书认定：余祥未取得《医疗机构执业许可证》开展医疗执业活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条规定，对余祥作出1、责令停止执业活动；2、罚款人民币10000元的行政处罚。余祥不服15号决定书，向北流市人民法院提起本案行政诉讼，北流市人民法院受理审理后作出一审判决。一审判决认定如下事实：2010年8月余祥独资设立广西玉林市民众药业有限责任公司北流余祥药店（以下简称余祥药店），是广西玉林市民众药业有限公司名下的连锁药店，独立经营、自负盈亏、自担责任，广西玉林市民众药业有限公司仅对余祥药店从其公司进货的药品质量负责，余祥是余祥药店的负责人和驻店药师。余祥具有中医医师执业证书，但余祥药店未取得医疗机构执业许可证。2013年6月20日，北流市卫生局对余祥在余祥药店进行诊疗活动的行为立案调查，并提取药单971张，其中956张作出玉林市医学会鉴定受检材料，均为余祥2013年农历正月初四至5月12日开具。一审判决认为，北流市卫生局作为北流市县级卫生行政主管机关，依法具有对违法医疗活动进行处理的法定职责。余祥药店不具备法人资格，余祥系余祥药店的开设者和负责人，应对药店的所有经营活动及后果负责。余祥在自己药店未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，仍在药店内为前来购药的患者诊疗配药，该事实有余祥在2013年6月20日北流市卫生局对其的问话笔录、971张药单及玉林市医学会鉴定意见书等证据证实。15号决定书认定事实的主要证据确凿，程序合法，余祥对其主张未能举证证明。一审判决结果是维持15号决定书。
上诉人上诉称，余祥药店具备合法经营权，并无法律规定或行业规定须办理《医疗机构执业许可证》才能开业，一审判决认定上诉人未取得《医疗机构执业许可证》便开展经营活动，并适用《医疗机构管理条例》是错误的。被上诉人作出15号决定书是滥用职权的行为，药监局才具有管理药店的行政职能。上诉人是余祥药店的驻店药师，作为药品经营技术人员，余祥在销售药品时对顾客购买药品及药品使用用法用量进行指导，971张单是余祥在药品经营过程中所作的“销售记录”并非处方，玉林市医学会作出两次内容相互矛盾的司法鉴定结论。我国卫生部令第53号《处方管理办法》和桂卫医（2007）90号《广西壮族自治区〈处方管理办法〉实施细则》中只规定有“处方标准”并没有“不规范的处方标准”之说法，因此，不符合处方标准的就不是处方。玉林市医学会在并未通知作废第一份鉴定意见书的情况下作出第二份鉴定意见书，也没有专家在鉴定书中签名，程序是违法的。余祥药店是广西玉林民众药业有限公司的连锁经营企业，余祥只是药店负责人，法人代表是李骥文，15号决定书处罚的主体是错误的。另外北流市卫生局制作的《现场检查笔录》及《询问笔录》并非在一问一答形式下形成的笔录，而是被上诉人写好后第二天才拿给上诉人签名，且是在恐吓威胁下签名，不能作为证据使用。上诉人在一审过程中并未提交《医师执业证书》作为证据使用，一审判决对这部分证据采信及认定是错误的。上诉人请求本院撤销一审判决，撤销15号决定书。
被上诉人答辩称，15号决定书处罚的是余祥在药店进行诊疗活动而非药店经营行为，余祥在未取得医疗机构执业许可证的情况下从事诊疗活动的事实清楚，证据充分，15号决定书程序合法，一审判决正确。被上诉人请求本院驳回上诉，维持一审判决。
经审理查明，一审判决采信的证据确实、并具备证明效力，据此认定的主要事实清楚，本院采信的证据及认定的事实与一审判决认定的主要事实相同。本院另查明，余祥在2013年6月20日对其的询问笔录中陈述“我是药店的驻店药师，根据病人的病情问病执药。（971张药单）是我在药店内为病人问病情后为病人执药所开的。”而余祥后来否认这份笔录的真实性，认为其是在被胁迫、恐吓的情况下在这份笔录中签名的，但其并不能提供被胁迫签下该笔录的相关证明材料。本院还查明，北流市卫生局现已变更为北流市卫生和计划生育局（以下简称北流市卫计局）。
本院认为，北流市卫计局作为县级地方人民政府卫生行政部门有职权对未取得《医疗机构执业许可证》而擅自执业的行为作出行政处罚。本案中，余祥虽经营的是药店，但其在其所经营的没有医疗机构执业许可证的药店内为病人诊病并开药拿药，该事实有前述余祥的询问笔录与证人廖超海、李月群的证言及玉林市医学会2014年9月16日所作的玉医处鉴（2014）01号鉴定意见书等证据相互印证，上诉人对上述事实虽提出异议但未能提供相反的证据予以推翻，北流市卫计局依照《医疗机构管理条例》第四十四条对其进行处罚适用法律正确，处罚幅度适当，且程序无违法行为。一审判决维持15号决定书正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持一审判决。案二审案件受理费50元，由上诉人余祥负担。本判决为终审判决。
审 判 长 庞 忠
代理
审判员 林慧琪
代理
审判员 叶 春
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 陈广进 来自：