辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）朝民三终字第00138号上诉人（原审被告）建平海翼房地产开发有限公司。法定代表人房庆民，经理。委托代理人谢宏辉，辽宁司平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）ＸＸ龙。
上诉人建平海翼房地产开发有限公司（以下简称海翼房地产）因与被上诉人ＸＸ龙房屋买卖合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2014）建叶民初字第03973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人海翼房地产的委托代理人谢宏辉，被上诉人ＸＸ龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告ＸＸ龙在一审中诉称：原告在2013年购买被告开发的位于建平县水源社区工农街海翼花苑4号楼2单元303室楼房一户。原告按被告的要求缴纳了购房款，并且签订了商品房购销合同。在2013年7月30日被告向原告收取营业税16，351元，并于2013年11月20日向原告收取入住费1，674元。原告后来向相关部门咨询得知，被告作为企业，没有任何权利向原告收取营业税及入住费。收取税款是税务机关法定权利。我建平县地方税务局文件建地税发（2013）10号，更回明确了营业税纳税主体是房产开发企业。原告多次要求被告返还，但被告以种种理由推脱不予返还。故诉至法院，请求被告立即返还原告向被告交纳的营业税16，351元及利息，入住费用1，674元及利息。被告承担本案诉讼费用。庭审过程中原告撤回请求被告返还入住费1，674元及利息的诉讼请求。原审被告海翼房地产在一审中辩称：被告销售的商品房单价是不含税价格，未计入房屋开发成本，所缴纳的营业税是双方形成商品房买卖合同时双方协商一致由原告自愿承担并缴纳的，已经实际履行完毕。关于营业税承担，是双方协商，意思自治的结果。营业税暂行条例只是调整税收行政管理的法规，虽然条例规定房地产开发商是营业税的税赋缴纳主体，但不能排除双方在形成商品房买卖合同民事行为时，双方协商意思自治约定营业税的承担。条例也不是确认商品房买卖合同无效的强制性规定，不能作为原告要求返还营业税的法律依据。如果原告要求返还，房屋销售价格就不是原来销售价格，原告要求返还不成立。原告所要营业税利息没有法律依据。一审法院
经审理查明：被告建平海翼房地产开发有限公司是海翼花苑商品房的开发企业。2012年8月1日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的海翼花苑商品房第4幢2单元3层02033号房（建筑面积为85.43平方米）的住宅，单价为每平方米3，480元，总价款为297，296元，双方签订的《商品房买卖合同》对营业税的缴纳未作约定。被告向原告收取了营业税款16，351元，被告为原告出具收据一枚。一审法院判决认为：原、被告签订《商品房买卖合同》依法成立并有效。本案的争议焦点是：被告海翼房地产应否返还所收取原告的营业税？《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”、第十三条规定：“营业税由税务机关征收。”，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十九条规定：“除税务机关、税务人员以及税务机关依照法律、行政法规委托的单位和人员外，任何单位和个人不得进行税款征收活动。”，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条规定：“任何部门、单位和个人作出的与税收法律、行政法规相抵触的决定一律无效，税务机关不得执行，并应向上级税务机关报告。纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效。”。从以上法规可以看出，营业税的纳税主体为劳务、转让无形资产和销售不动产的单位和个人，征收主体是税务机关、税务人员以及税务机关依法委托的单位和人员，有关营业税的征收的规定为强制性规定。归结到本案，被告作为海翼花苑商品房的开发企业应为营业税的纳税主体，其作为纳税主体无权向商品房的买受人收取营业税，即使原告同意向被告交纳营业税，也是与前述法规相抵触的。所以，被告向原告收取营业税的行为是违反国家强制性法律、法规的行为，该行为应为无效，依法应当返还。故原告要求被告返还购房营业税的诉讼请求应予支持。关于原告要求被告支付利息的诉讼请求，因营业税的争议非一般债权争议，本院不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条的规定，
判决如下：
一、被告建平海翼房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还收取原告ＸＸ龙的营业税16，351元。
二、驳回原告要求被告支付利息的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取125元由被告负担。海翼房地产不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人销售的楼房是不含税价格，上诉人与被上诉人就营业税由被上诉人负担有约定，且被上诉人已实际履行，该约定合法有效。营业税的有关法规是调整税收行政管理的行政法规，不能调整民事法律行为。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人ＸＸ龙服从一审判决。本院
经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实有当事人陈述、《商品房买卖合同》、营业税收据在卷佐证，上述证据经一审质证和本院审查具有证明力，本院予以采信。
本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的商品房买卖合同对营业税的负担没有约定，但上诉人要求被上诉人交纳营业税并出具营业税收据时，被上诉人知道交纳的是营业税并实际交纳，故应视为双方对营业税的承担达成协议。一审法院认为应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，该项规定是“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，而《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释》（二）第十四条明确规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范。《中华人民共和国营业税暂行条例》中关于“销售不动产的单位和个人为营业税纳税人”明确的是营业税被征收的主体，属于管理性规定，不属效力性强制性规定，对平等主体之间的约定，不具有约束力。本案被上诉人已交纳了营业税，没有证据证明其是在受胁迫的情况下交付的，当时双方既已达成合意，被上诉人现反悔要求退还，因没有法律依据，故对其请求不能予以支持。综上所述，原审法院判决认定事实和适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销建平县人民法院（2014）建叶民初字第03973号民事判决；
二、驳回ＸＸ龙的诉讼请求。
一、二审案件受理费计合计334元由上诉人负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张九东
审 判 员 刘玉华
审 判 员 刘永志
代理
审判员 姜永涛
代理
审判员 王海娇
二〇一五年三月二十八日
书 记 员 高 璐 来自