辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）朝民三终字第00082号上诉人（原审被告）朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司。法定代表人王建华，董事长。委托代理人李龙昌，辽宁红枫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王培明。
上诉人朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司（以下简称宏达企业集团）与被上诉人王培明告房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2014）建建民初字第03358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人宏达企业集团委托代理人李龙昌，被上诉人王培明经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告王培明在一审中诉称：2011年6月23日，我与被告签订了“房屋拆迁补偿安置协议”，约定被告将我85.64平方米的住宅楼予以拆除，为我调换90.12平方米和73.29平方米的楼房两处，我原有的房屋与被告为我调换的房屋差价为8万元，即我应支付被告房屋差价款8万元。我在2011年6月30日前搬出将房屋腾空，被告在2012年12月30日将建成的新房屋交付给我入住，我按协议书规定内容执行，可被告在房屋完工后不交付给我，并让我缴纳营业税11584元。我要求被告退还违规收费，被告拒不退还，故诉至法院，要求被告返还营业税款11584元。原审被告宏达企业集团在一审中辩称：不同意原告的诉讼请求。1、在原、被告之间签订的商品房买卖合同中，有关于营业税负担的约定；2、被告向原告收取营业税时，原告已经交付，说明原告认可；3、营业税暂行条列是行政规范，根据最高人民法院关于合同法适用的司法解释，只有违反法律法规中效力性规范的，才能视为民事行为无效，而暂行条例，只是行政管理性规范；4、朝阳市人民政府及建平县税务局文件不是法规，不是规章，即便属于行政规范也只是行政管理性规范，不是效力性规范；5、同类的案件朝阳市中级人民法院已经做出终审判决，判决驳回原告的诉讼请求。一审法院
经审理查明：2011年6月23日，原告与被告签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》。协议约定：被告将原告所有的面积为85.64平方米的住宅楼拆除，给付原告各项补偿款321176元；被告建造的财富领域二号楼三单元十四层西、东户（建筑面积分别为90.12平方米、73.29平方米）的房屋作为产权调换房屋给付原告，该房屋价格为401176元；两项折抵后原告应给付被告差价款8万元（已实际给付）；被告保证在2012年12月30日前将符合国家有关规范标准的房屋交付给原告。被告向原告交付房产时向原告收取了营业税11584元。一审法院判决认为：原告与被告签订“房屋拆迁补偿安置协议依法成立并有效。双方应各自按协议要求履行相应的义务。但该协议对营业税的承担并未明确约定。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税”的规定，被告作为房地产开发企业应为营业税的纳税人，依法应当缴纳营业税。对原告要求被告返还购房营业税的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，
判决如下：被告朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告王培明购房营业税11584元。若未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取45元，由被告负担。
上诉人宏达企业集团不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人就营业税由被上诉人负担有约定，且被上诉人已实际履行，该约定合法有效。营业税的有关法规是调整税收行政管理的行政法规，不能调整民事法律行为。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人王培明未到庭参加诉讼，亦未提供答辩意见。本院
经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实有当事人陈述、《房屋拆迁补偿安置协议书》、回迁户费用结算明单在卷佐证，上述证据经一审质证和本院审查具有证明力，本院予以采信。
本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的房屋拆迁补偿安置协议对营业税的负担没有约定，但上诉人要求被上诉人交纳营业税并出具营业税收据时，被上诉人知道交纳的是营业税并实际交纳，故应视为双方对营业税的承担达成协议。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，而《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条明确规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范。《中华人民共和国营业税暂行条例》中关于“销售不动产的单位和个人为营业税纳税人”明确的是营业税被征收的主体，属于管理性规定，不属效力性强制性规定，对平等主体之间的约定，不具有约束力。本案被上诉人已交纳了营业税，没有证据证明其是在受胁迫的情况下交付的，当时双方既已达成合意，被上诉人现反悔要求退还，因没有法律依据，故对其请求不能予以支持。综上所述，原审法院判决认定事实和适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销建平县人民法院（2014）建建民初字第03358号民事判决；
二、驳回王培明的诉讼请求。
一、二审案件受理费计合计135元，由上诉人负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张九东
审 判 员 刘玉华
审 判 员 刘永志
代理
审判员 姜永涛
代理
审判员 王海娇
二〇一五年三月二十八日
书 记 员 高 璐 百度搜索“”