甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘12民终36号上诉人（原审被告）何××，男，1976年9月23日生，汉族，住武都区。被上诉人（原审原告）赵××，女，1980年6月11日生，汉族，住武都区。
上诉人何××为与被上诉人赵××离婚纠纷一案，不服武都区人民法院（2015）武民初字第00617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：原、被告于1998年经人介绍相识，同年6月23日办理了结婚证，被告入赘原告家中。1999年3月21日生育长女赵××，2004年5月25日生育次女赵××，2005年10月9日生育儿子赵××。原、被告于2010年6月15日以4.5万元的价格转让了同村村民赵春平名下约1.6分的土地，该块土地位于汉王镇国道212线桃园旁边，与原告之父的自留地相连。2011年4月为了生产、生活的方便，原、被告在村民屈新军的召集下与其他村民一起集资修建田间公共道路，其中原、被告共同出资9830元。共同生活期间无共同债权债务。婚初夫妻感情尚好，近年来由于原告感情上犯了点错、被告何××参与赌博，2009年开始夫妻关系逐渐不睦。2011年9月16日，原告赵××以双方夫妻破裂为由向本院提起离婚诉讼，经法庭劝说后，原告赵××撤回起诉。2014年10月8日原告再次向本院提起离婚诉讼，本院以（2014）武民初字第962号民事判决书判决不准予双方离婚。现原告赵××以夫妻感情仍未好转为由，又诉至本院，要求：1、依法判令解除原、被告婚姻关系：2、请求判令婚生女赵××、婚生女赵××及婚生子赵××归原告抚养，跟随原告生活，抚养费由被告支付；3、本案诉讼费由被告承担。经法庭征询婚生长女赵××的意见，其表示愿意跟随被告何××一起生活，婚生次女赵××表示愿意跟随原告赵××一起生活。婚生子赵××生于2005年10月9日，由于未满十周岁，法庭未征询其意见。由于婚生次女赵××愿意跟随原告赵××生活，赵××当庭提出，婚生次女赵××、婚生子赵××必须在一起，不能分开，且两个孩子的抚养费自己愿意都负担。原审法院认为：原、被告在婚后共同生活期间，互不珍惜夫妻感情，为生活琐事经常发生争吵，原告于2011年9月16日诉请离婚，经法庭劝说之后，原告赵××撤回起诉，2014年10月8日原告赵××再次诉至本院要求离婚，本院不准予双方离婚后，双方都没有为改善夫妻感情而做出应有的努力，致使夫妻感情无任何改善，夫妻感情确已破裂。故对原告的离婚诉求，本院依法予以支持。对于孩子的抚养问题，鉴于婚生长女赵××的意愿，由被告何××抚养。婚生次女赵××的意愿由原告赵××抚养，婚生子赵××由于尚未满10周岁，一直跟随原告生活，且原告要求赵××和赵××必须在一起，两个孩子的抚养费原告也都愿意负担，为了孩子的健康成长，婚生次女赵××、婚生子赵××由原告继续抚养，双方互不承担孩子抚养费。对于共同财产价值4.5万元面积约1.6分的土地，根据该块土地与原告之父的自留地相连的实际情况，由原告赵××经营为宜，对于原、被告共同出资9830元与同村村民集资修建的两条田间公共道路是通往1.6分土地的必经之路，所以对原、被告共同出资的9830元应由原告补偿给被告。遂判决：1、准予原告赵××与被告何××离婚；2、婚生长女赵××由被告何××抚养，婚生次女赵××、婚生子赵××由原告赵××抚养，双方互不承担孩子抚养费；3、共同财产：位于陇南市武都区汉王镇国道212线桃园旁边约1.6分的土地归原告赵××经营，由原告赵××一次性给付被告何××共同财产折价款54830元，限本判决书生效之日起十日内履行完毕。
上诉人何××不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1998年初，上诉人与被上诉人经人介绍认识，同年6月结婚，上诉人入赘被上诉人家中，婚后双方感情良好，并生育三个子女。因上诉人在家中属主要成员，全家人的生活开支主要依靠上诉人承担，上诉人自知生活负担沉重，一直非常勤奋，到处打工，并学会了铝合金、塑钢门窗加工的整套手艺。2010年，全家人一致同意将212国道线桃园旁边自家承包土地约4分多地提供给上诉人使用，上诉人再用4.5万元购买了地邻赵春平1.6分土地，用9380元修建道路，投资十多万处理地基并建起铝塑钢门窗加工厂，并投入大量资金购买设备、材料开始生产，之后生意逐渐步入正轨，并有一定收入，一家人生活的有滋有味。但好景不长，2011年在上诉人外出打工期间，被上诉人与他人有了不正当关系，上诉人发现后极其愤恨，感情上受到沉重打击，但考虑到三个子女都已逐渐长大，为了孩子的健康成长，上诉人还是极力想挽救自己的家庭，多次和被上诉人谈话、沟通，希望被上诉人知错能改，然而结果却事与愿违。从此双方争吵不断，夫妻感情逐渐破裂，被上诉人几次起诉离婚，为了孩子，上诉人都不愿意离婚，但原审法院还是判令离婚，但这一判决是错误的，理由是：1、被上诉人是过错方，其在生活作风上存在严重问题。长女赵××已年满16周岁，已进入青春期，应随其母生活；次女赵××从出生就由上诉人二姐带到两岁多，与上诉人感情较好，儿子赵××刚满10周岁，尚且年幼，从教育、抚养负担等方面考虑，赵××、赵××应由上诉人抚养。2、位于汉王镇国道212线桃园旁边的铝塑钢加工厂本来就属于上诉人所有，这是不争的事实，虽有4分多地属于被上诉人，但上诉人入赘到被上诉人家中，18年的青春全部消耗在全家人的生活之中，劳动收入大部分用于家庭开支，一审判决却在被上诉人没有诉求的情况下判决土地的使用权归被上诉人，地上附着物不知去向。况且，该加工厂本来就是上诉人唯一的安身之所，原审判决在不掌握客观事实的情况下作出判决，是典型的不尊重事实、不依据事实的枉法裁判，不是在解决矛盾，反而是在制造矛盾和怨恨，是在逼迫上诉人走投无路。综上，请求：1、撤销原审判决第三项，依法改判该项财产归上诉人所有；2、判令婚生女赵××、儿子赵××归上诉人抚养；3、本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人赵××答辩称：1、被答辩人称次女赵××从出生就由其二姐带到两岁多，这不是事实，三个孩子一直都是由答辩人及父母抚养照顾，被答辩人没有尽到一点做父母的责任，没有照顾过一天孩子。在一审开庭时，长女赵××已满16周岁，自己能照顾自己的日常生活，考虑到妹妹、弟弟年幼，没有能力照顾自己，所以自愿放弃随母生活，要求与父亲生活。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4、5项的规定，被答辩人嗜赌成性，根本不适合抚养孩子。何况孩子从小就一直是由答辩人及父母照顾，随答辩人生活是有利于孩子健康成长的，答辩人的父母有能力帮助答辩人照顾孩子，而且孩子随谁生活是孩子自己的意愿。2、被答辩人称答辩人生活作风存在严重问题纯属污蔑，更何况此事根本与抚养孩子无关。3、上诉人认为位于汉王镇国道212线桃园旁边约1.6分的土地及4分多地属夫妻共同财产是错误的。4分多地是答辩人父亲的自留地，不属于夫妻共同财产，不能进行分割。被答辩人在其上修建了三间简易的活动板房及堆放了一些铝塑钢加工及破烂的机器，并没有建铝塑钢加工厂，这些都是被答辩人企图通过编造想多占答辩人财产的目的。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，被上诉人赵××自愿放弃对婚后转让的位于武都区汉王镇国道212线桃园旁边约1.6分土地的分割。
本院认为，夫妻应当互相忠实，互相尊重，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。本案双方当事人历经多次诉讼，夫妻感情未得到有效改善，原审认定双方夫妻感情已彻底破裂准予双方离婚并无不当。父母对子女有抚养教育的义务。本案双方当事人婚后生育三个孩子，长女赵××年满16周岁，曾表示愿意跟随上诉人生活；次女赵××年满12周岁，曾表示愿意跟随被上诉人生活，应尊重孩子的意愿；儿子赵××一直随被上诉人及其父母生活，且被上诉人表示次女与儿子必须在一起生活，不能分开，故原审判决长女赵××由上诉人何××抚养，次女赵××及儿子赵××由被上诉人赵××抚养并无不当，上诉人何××的该项上诉理由不能成立。双方婚后转让的位于武都区汉王镇国道212线桃园旁边约1.6分的土地，属于双方的共同财产。在二审审理期间，赵××自愿放弃对上述财产的分割，放弃财产分割系被上诉人对自己诉讼权利的处分，不违反相关法律规定，应予准予。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：
一、维持武都区人民法院（2015）武民初字第00617号民事判决第一、二项；
二、撤销武都区人民法院（2015）武民初字第00617号民事判决第三项；
三、位于武都区汉王镇国道212线桃园旁边约1.6分的土地由上诉人何××经营、管理。二审受理费300元，双方各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蔡喜平
审 判 员 寇彩霞
代理
审判员 李秀梅
二〇一五年三月二十八日
书 记 员 李林军 微信公众号“”