江苏省盱眙县人民法院刑 事 判 决 书（2015）盱刑再初字第00001号原公诉机关盱眙县人民检察院。原审被告人祖庆成，农民。原审被告人祖庆成因涉嫌犯非法拘禁罪，于2012年10月17日被盱眙县公安局刑事拘留，同年10月23日转取保候审，于2013年6月5日被本院以犯非法拘禁罪判处拘役五个月，缓刑六个月。2013年9月10日原审被告人祖庆成又因涉嫌犯诈骗罪，被盱眙县公安局取保候审，2014年1月23日，被本院以犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；对其退出的违法所得依法予以追缴上缴国库。判决生效后被送至盱眙县社区矫正中心执行，现居住于其住所地。盱眙县人民检察院指控原审被告人祖庆成非法拘禁、诈骗案，本院于2013年6月5日、2014年1月23日分别作出（2013）盱刑初字第0274号和（2014）盱刑初字第0048号刑事判决。该判决均已发生法律效力后，江苏省淮安市人民检察院以淮检诉建（2014）2号检察建议书建议再审，江苏省淮安市中级人民法院于2014年12月10日以（2014）淮中刑监字第0033号刑事决定书，指令本院再审。本院于2015年2月25日立案受理后依法另行组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭审理了本案。盱眙县人民检察院检察长潘建文、检察员龚向柏出庭支持公诉，原审被告人祖庆成到庭参加诉讼，本案经合议庭评议、审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。原审判决认定，2009年至2012年间，被告人祖庆成在未从事渔业捕捞的情况下，虚构其和妻子施某分别拥有苏盱渔12054、苏盱渔12058机动渔船的事实，骗取国家渔业成品油价格补贴专项资金共计人民币63432元。原审还认定，2013年9月10日，被告人祖庆成向盱眙县公安局投案，案发后退清全部赃款。原审认定上述事实的证据有施某、祖某、孟某等人的证言，渔政部门提供的盱眙县机动渔船所有权认定表、渔业船舶所有权、渔业捕捞许可证申请书，盱眙县公安局扣押物品、文件清单以及公安机关出具的发破案经过等证据证实，被告人祖庆成在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。原审判决认为，被告人祖庆成以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家柴油补贴专项资金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，被告人祖庆成自动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，被告人祖庆成积极退赃，可以酌情从轻处罚。综合全案情节及被告人祖庆成的悔罪表现，决定对被告人祖庆成减轻处罚。判决：
一、被告人祖庆成犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；并处罚金人民币六万元。
二、对被告人祖庆成退出的违法所得依法予以追缴，上缴国库。再审中，盱眙县人民检察院变更指控：原审被告人祖庆成非法拘禁罪的缓刑考验期为2013年6月16日至2013年12月16日，在此拘役缓刑考验期内发现的原审被告人祖庆成的诈骗罪属于非法拘禁罪宣判前的漏罪，对诈骗罪判决时，应当撤销非法拘禁罪的缓刑，进行数罪并罚。经再审查明：原审被告人祖庆成于2009年至2012年间，在自家没有从事渔业捕捞的情况下，虚构其和妻子施某分别拥有苏盱渔12054、苏盱渔12058机动渔船的事实，骗取国家渔业成品油价格补贴专项资金共计人民币63432元。原审被告人祖庆成于2013年9月10日主动向盱眙县公安局投案，审理中亦如实供述了诈骗事实，并已退清全部赃款。另查明，原审被告人祖庆成于2012年10月15日因犯非法拘禁罪，于2013年6月5日被本院以（2013）盱刑初字第0274号判决书判处拘役五个月，缓刑六个月。缓刑考验期为2013年6月16日至2013年12月15日。上述事实，有证人施某、祖某、孟某等人的证言，渔政部门提供的盱眙县机动渔船所有权认定表、渔业船舶所有权、渔业捕捞许可证申请书，盱眙县公安局扣押物品、文件清单以及公安机关出具的发破案经过，并有（2013）盱刑初字第0274号、（2014）盱刑初字第0048号刑事判决书、执行通知书等证据证实，原审被告人祖庆成在庭审中亦供认不讳，不表异议，证据相互印证，足以认定。
本院认为，原审被告人祖庆成以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家柴油补贴专项资金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，原审被告人祖庆成自动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚，且其积极退赃，可以酌情从轻处罚。综合全案情节，原审对被告人祖庆成定罪和适用减轻处罚并无不当，鉴于原审被告人祖庆成系在其犯非法拘禁罪缓刑考验期内又发现该诈骗犯罪属于前罪宣告判决前的漏罪，依法应当撤销前罪的缓刑，对发现的诈骗漏罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依法实行数罪并罚。由于前后两罪的刑罚刑种不同，依照相关规定应分别执行。故原审对祖庆成前罪缓刑未予撤销且没把前后两罪所判处的刑罚依法实行数罪并罚，实属适用法律错误，依法应予纠正。
公诉机关原审指控疏忽且判决生效前未作抗诉，显属不当。再审中变更指控的意见和理由成立，应予支持。综合原审被告人祖庆成所犯两罪的事实、手段、情节、后果、社会危害性程度及其认罪悔罪表现，本院还认为对原审被告人祖庆成依法实行数罪并罚后仍可宣告缓刑，不至于有再犯罪的危险。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款，第五十三条，第六十四条，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款及《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条第一、二款，第三百八十九条第三款之规定，
判决如下：
一、维持本院（2014）盱刑初字第0048号刑事判决中对原审被告人祖庆成犯诈骗罪的定罪量刑和附加刑以及违法所得追缴部分，即被告人祖庆成犯诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元（未缴纳罚金于判决生效后一个月内缴纳）。对被告人祖庆成退出的违法所得依法予以追缴，上缴国库。
二、撤销本院（2013）盱刑初字第0274号刑事判决中对原审被告人祖庆成宣告缓刑部分以及（2014）盱刑初字第0048号刑事判决中对原审被告人祖庆成宣告缓刑部分。
三、对原审被告人祖庆成所犯诈骗罪判处有期徒刑二年，与原犯非法拘禁罪判处拘役五个月进行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，拘役五个月；缓刑四年。（缓刑的考验期从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 王亚林
审判员 胡 佳
审判员 张永丽
二〇一五年三月二十四日
书记员 刘 纯附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。 来源：