新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 判 决 书（2015）新兵民一终字第00002号上诉人（一审原告）林志平，男，1951年7月26日出生，汉族，退休会计师，住浙江省青田县。委托代理人朱圣传，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）阿拉尔市兴都房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市阿拉尔幸福路东侧。法定代表人厉妙妙，该公司董事长。委托代理人ＸＸ，新疆瑞诚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）徐佐洪，男，1956年9月22日出生，汉族，阿拉尔市正达混凝土工程有限公司董事长，现住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。委托代理人刘骁，新疆天阳律师事务所律师。委托代理人南粉霞，新疆天阳律师事务所律师。
上诉人林志平因与被上诉人阿拉尔市兴都房地产开发有限公司（以下简称兴都公司）、被上诉人徐佐洪民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第一师中级人民法院（2014）兵一民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林志平及其委托代理人朱圣传，被上诉人兴都公司的委托代理人ＸＸ，被上诉人徐佐洪及其委托代理人刘骁、南粉霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：
一、徐佐洪于2010年2月至2011年8月期间任兴都公司总经理。2010年9月10日，徐佐洪以个人名义向林志平出具借款530万元的借条一份，约定期限从2010年9月10日起，税后月利息12.5‰（年利率15%，每月按30天计息，以款项进帐日为准），按季付息，到期归还全部本金，兴都公司承担连带清偿责任。徐佐洪认可其中70万元作为其个人债务，其余460万元借给兴都公司。后徐佐洪从兴都公司分两次共计领出468.88万元，并写明借款由徐佐洪与林志平结算。2010年4月至2013年8月，徐佐洪先后偿还林志平本金210.5万元及利息130.26万元，合计340.76万元。
二、2011年3月23日兴都公司向林志平出具加盖公司财务专用章的借款40万元的借条一份，约定借款期限2011年3月24日至2012年3月23日，月利率10‰，年利率12%，每月按30天计息，以款项进账日为准；2011年5月27日兴都公司向林志平出具加盖公司财务专用章的借款300万元的借条一份，约定借款期限2011年5月27日至2012年5月26日，月利率10‰，年利率12%，每月按30天计息，以款项进账日为准；上述借款均没有林志平直接向兴都公司打款的证据。林志平和徐佐洪均认可在出具共计340万元的借据来源于2010年9月10日530万元的借据，除徐佐洪个人借款70万元已偿还外，还向林志平偿还本金120万元，故就尚欠340万元本金出具借据。
三、2011年3月24日，以徐海蓉的名义向兴都公司转账40万元；2011年5月27日，以徐海蓉的名义向兴都公司转账420万元。另查明，徐海蓉2010年2月至2013年5月期间任兴都公司会计。
四、2013年5月3日，兴都公司与徐佐洪签署协议，约定徐佐洪在2010年2月至2013年5月3日任总经理期间，徐佐洪、曹向晖、徐海蓉利用兴都公司财务专用章发生业务与公司没有报备过及公司核实没有这笔业务的，造成他人向公司讨债发生的一切后果，由徐佐洪全权负责。一审法院审理认为，本案争议的焦点问题是：
一、林志平与兴都公司、徐佐洪之间是否存在340万元借款合同关系及340万元借款的来源；
二、承担偿还借款的主体及偿还借款的数额。
一、林志平与兴都公司、徐佐洪之间是否存在340万元借款合同关系及340万元借款的来源问题。主张340万元借款来源于2010年9月10日徐佐洪给其出具的530万元借条，除70万元是徐佐洪个人债务，其余460万元借给了兴都公司，兴都公司偿还了一部分，尚欠340万元，故于2014年3月23日和同年5月27日给林志平出具了共计欠款340万元的借据。徐佐洪认可林志平的主张。兴都公司辩称林志平将460万元转入徐海蓉建设银行卡，但徐海蓉并未转入兴都公司基本帐户，故不能证明兴都公司向林志平借款的事实；后兴都公司给林志平出具340万元借据虽盖有兴都公司财务专用章，但该笔借款未在兴都公司备案，是徐佐洪利用担任总经理职务的便利通过调账调出来的债务，没有证据证明林志平给兴都公司借过这笔款，因此林志平与兴都公司之间不存在借款340万元的关系。从2010年9月10日徐佐洪给林志平出具的借据看，债权债务关系明确，债权人系林志平，债务人系徐佐洪，兴都公司承担连带担保责任。该借据中460万元是否实际借给兴都公司是双方争议的焦点问题，兴都公司和徐佐洪均认可，兴都公司借款程序是以款项实际进入兴都公司基本账户为准，亦认可林志平将460万元款项转入徐海蓉建设银行卡，虽然兴都公司不认可该款从徐海蓉卡转入兴都公司基本帐户，但从林志平提供的2011年3月24日和同年5月27日以徐海蓉的名义两次向兴都公司转账40万元、420万元转账凭条，可以证实兴都公司收到该款项的事实。兴都公司关于460万元未转入公司基本帐户，不存在借款事实的辩解理由不能成立，该院不予采纳。虽然徐海蓉将460万元打入兴都公司基本帐户，但徐佐洪将该款以个人名义从公司领走，不能改变借款的主体和性质，借贷关系的主体仍应为徐佐洪和林志平，徐佐洪对该笔债务承担偿还责任，兴都公司对该笔债务承担连带清偿责任。既然460万元借款主体是徐佐洪，那么林志平主张340万元来源于460万元，该借款主体同样应为徐佐洪。客观上，不管460万元借款，还是340万元借款，偿还债务的主体自始至终都是徐佐洪，而非兴都公司。林志平和徐佐洪均称兴都公司向林志平偿还过借款，并向法庭提供林志平妻子个人活期一本通帐户用以证明兴都公司偿还借款的事实，但从该证据反映兴都公司直接转款三笔共计10万元，均是徐佐洪以个人名义出具借条后，兴都公司才支付的款项，不能证明是兴都公司还款。林志平和徐佐洪关于兴都公司曾经给林志平还款，证明兴都公司认可该债务的主张不能成立，该院不予支持。徐佐洪在2011年3月23日、5月27日通过调帐给林志平出具的340万元欠条，一方面盖有兴都公司财务专用章而非对外公章，另一方面徐佐洪将其个人债务转移给担保人，未取得担保人的认可，第三方面2013年5月3日，兴都公司与徐佐洪签署协议内容也反映了兴都公司对徐佐洪担任兴都公司总经理期间利用财务专用章发生的业务不予认可的事实。因此，林志平关于民间借贷的相对方是林志平与兴都公司，兴都公司应当承担偿还借款责任的主张不能成立，该院不予支持；兴都公司关于其与林志平之间不存在民间借贷关系的辩解意见，该院予以采纳。
二、关于承担偿还借款的主体及偿还借款的数额问题。徐佐洪虽然将460万元通过徐海蓉的卡转入兴都公司基本帐户，但之前已将该款以个人名义全部领出并承诺由其与林志平结算，故该借款应当由徐佐洪偿还。因兴都公司在徐佐洪个人借据上承诺承担连带赔偿责任，故应承担连带担保责任。林志平与徐佐洪均认可2010年3月和5月出具借条前，460万元借款已偿还120万元，虽然双方均未举证证明如何偿还，但属双方自认，该院予以确认。徐佐洪从2010年4月至2013年8月，共偿还林志平借款本金及利息340.76万元。林志平称徐佐洪偿还借款的行为是职务行为不符合客观事实，因为徐佐洪自己认可因其要离开兴都公司，林志平要求其重新出具借据，说明林志平对徐佐洪要离开兴都公司是明知的，林志平在明知徐佐洪离开兴都公司的情况下，徐佐洪从其2011年8月离任到2013年8月长达两年时间一直以个人名义在给林志平还款，林志平从未提出异议，也未向兴都公司主张过权利，不符合职务行为的特征。因此无论出具借条的主体，还是偿还债务的主体，均有充分证据证明债务人是徐佐洪，林志平主张的民间借贷的相对方是徐佐洪，徐佐洪应当承担偿还债务的责任，兴都公司承担连带责任。由于庭审中林志平明确表明不要求徐佐洪承担偿还债务的责任，亦不要求兴都公司作为担保人承担连带责任，只要求兴都公司承担偿还债务责任，应当视为林志平对徐佐洪承担债务责任和兴都公司承担连带偿还责任的放弃。根据民事诉讼不告不理的原则，该院只对兴都公司是否应当承担偿还债务责任进行审查。通过双方当事人举证及陈述，证明本案中兴都公司并非民间借贷的相对方，故对林志平要求兴都公司承担偿还债务责任的请求，该院不予支持。综上，林志平要求兴都公司承担偿还债务的责任无事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：驳回原告林志平的诉讼请求。案件受理费42568元，由原告林志平负担。
上诉人林志平不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、2010年9月10日林志平将460万元打入兴都公司会计徐海蓉卡上再转入兴都公司账户，到2011年3月兴都公司还欠林志平340万元，兴都公司出具加盖其财务专用章的340万元借条，充分证明了借款人是兴都公司，不是徐佐洪。一审法院以该借条未在兴都公司内部备案而不予认定不当。
二、兴都公司与徐佐洪签订的《协议》是内部协议，不能约束林志平；而且兴都公司向林志平出具借条的时间是2011年3月23日、2011年5月27日，而《协议》签订时间为2013年5月3日，该协议不具有溯及既往的效力；即使协议对林志平具有法律效力，兴都公司也应在协议产生后告知林志平采取救济措施，但林志平直到开庭才见到该协议。因此，《协议》对林志平不产生任何效力。
三、本案中，徐佐洪、曹向晖、徐海蓉的行为都是职务行为，依法应当由兴都公司承担责任。林志平作为出借人，收到兴都公司、兴都公司总经理徐佐洪、厉松花的还款本息当然认为都是兴都公司的还款，且将还款从兴都公司的欠款总额中进行了扣减。
四、林志平提供的证据证实将款打入兴都公司会计徐海蓉的卡上，林志平就履行了借款义务，一审法院对林志平的证据不予采信有误。
五、兴都公司的证据稍加分析均不能成立，一审判决却全部予以采信是错误的。
六、徐佐洪的证据完全符合证据的要求，真实可信，一审判决否认徐佐洪的证据系主观臆断。
七、林志平借款给兴都公司是基于对徐佐洪的了解与信任、对兴都公司“威尼斯商业街”第一期项目的深入了解及其多年的会计职业经验。综上，一审认定事实不清，判决错误，请求撤销一审判决，改判兴都公司向林志平一次性偿还借款340万元、支付从2011年9月30日至2013年8月30日的利息107.1万元，从2013年8月30日至二审判决生效之日止的利息另行计算，并由兴都公司承担本案一、二审诉讼费用。兴都公司答辩称：
一、2011年3月24日40万元、5月27日300万元两份借条，并不是兴都公司向林志平出具的，也不代表林志平本人真实意思的表示，更不能成为认定兴都公司对林志平负有债务的依据。
二、林志平向法庭提交的2010年9月10日徐佐洪向其借款530万元借款的证据，因该笔借款系林志平与徐佐洪之间的个人债务，与兴都公司无关，故兴都公司不应承担还款责任。
三、关于2011年3月24日40万元、5月27日300万元两份借条，并不是2010年9月10日徐佐洪向林志平借款530万元借款的延续，两者之间根本是两回事。林志平举证证明了2010年的460万元与2011年的460万元是完全各自独立的两笔帐，不存在前后延续的可能性。徐佐洪提供的2010年的欠条及证人证明了，2010年的460万元是徐佐洪个人借款，之后徐佐洪本人陆续进行了还款；2011年借条上的340万元，是徐佐洪认为兴都公司还有对外欠的融资款778万元没有还清，所以安排会计将778万元分别向林志平和曹向晖出具，方便徐佐洪本人日后讨帐。对照二人的举证和说法，可以充分地证明，林志平的陈述是虚假的。2010年徐佐洪出具的530万元借条和2011年340万元借条之间没有承继关系。综上，由于林志平起诉的2011年借款行为并没有实际发生，2010年530万元借款与兴都公司没有关系，故林志平的起诉没有事实及法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。徐佐洪答辩称：其于2010年先后向林志平借款530万元，上述款项兴都公司全部用于其企业的创立及经营。
一、2010年4月27日徐佐洪向林志平借入的70万元，全部用于支付兴都公司设立初期的费用，该笔费用的明细账目保存在兴都公司，只要兴都公司提供相关财务账册，该70万元的使用过程将非常清楚。
二、徐佐洪于2010年8月26日从兴都公司领出的59万元，用途系支付给正达混凝土公司的“借款暂支”周转资金，由于厉溪敏和徐佐洪当时都是正达公司的股东，因此正达公司并不是徐佐洪的独资公司，徐佐洪在兴都公司股东兼财务负责人周叔委的同意下，从兴都公司领出59万元用于正达混凝土公司的行为属于职务行为，其代表的是兴都公司，兴都公司如果提供财务账册，也能反映出该笔款项系兴都公司的业务支出。
三、兴都公司与许建红及其代表的镇江市安然电梯有限公司之间不仅存在合同关系，同时还存在债务融资关系。2010年9月12日徐佐洪从兴都公司领出的409.88万元，系用于偿还许建红的融资款项，其行为仍然是代表兴都公司的职务行为；
四、徐佐洪作为兴都公司的总经理，其所经手的每一笔款项，包括借林志平的530万元全部用于了兴都公司的业务，且在兴都公司的财务账册中均有记载。但目前兴都公司拒绝提供上述资料，造成诉讼中信息不对称。因此，徐佐洪要求兴都公司在本次诉讼中提供当时的财务账册资料，以便查清本案。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销一审判决，支持林志平的上诉请求。本院二审查明：徐佐洪于2010年2月至2011年8月期间任兴都公司总经理。2010年4月27日林志平通过银行卡给徐佐洪个人卡上汇款70万元。同年9月10日，林志平从建行卡给兴都公司会计徐海蓉卡上汇款460万元。当日，兴都公司出纳周庆妙给林志平出具收据一张，内容为“交款单位林志平，人民币530万元整，收款事由：徐佐洪帮兴都公司向林志平借款，该收据上加盖了兴都公司的公章。当日，徐佐洪也给林志平出具借条一张，内容为“兹因本人经营需要，特向林志平借人民币伍佰叁拾万元，期限从2010年9月10日，约定税后月利息12.5‰（年利率15%，每月按30天计算，以款项进帐日为准），按季付息。到期归还全部本金。如出借人要求提前归还的，需提前20日通知本人。借款人：徐佐洪。本公司对上述债务承担连带清偿责任。保证人阿拉尔市兴都房地产开发有限公司。”并加盖了兴都公司的公章。该借条上注明其中70万元为徐佐洪个人债务，其余460万元借给兴都公司。随后徐佐洪领款59万和4098800元，用途分别为“借款暂支混凝土公司”和“借款（打入许建红卡号）”，徐佐洪在领款凭证上注明“我让林志平借给公司460万元应急，因需要从此款中借出59万元和4098800元。此笔款项由我和林志平结算。”2011年3月23日，兴都公司向林志平出具加盖公司财务专用章的借款40万元的借条一份，约定借款期限2011年3月24日至2012年3月23日，月利率10‰，年利率12%，每月按30天计息，以款项进账日为准；2011年5月27日，兴都公司向林志平出具加盖公司财务专用章的借款300万元的借条一份，约定借款期限2011年5月27日至2012年5月26日，月利率10‰，年利率12%，每月按30天计息，以款项进账日为准。上述借款均没有林志平直接向兴都公司打款的证据。林志平称出具共计340万元的借条来源于2010年9月10日530万元的借条，在一审中徐佐洪陈述除个人借款70万元已偿还外，还向林志平偿还本金120万元，故就尚欠340万元本金出具借条。2011年3月24日，从徐海蓉的卡上向兴都公司转账40万元；2011年5月27日，从徐海蓉的卡上向兴都公司转账420万元。另查明，徐海蓉2010年2月至2013年5月期间任兴都公司会计。林志平认可2010年4月至2013年8月，徐佐洪先后偿还其本金210.5万元及利息130.26万元，合计340.76万元。该340.76万元中兴都公司还款10万元，厉松花还款10万元，剩余320.76万元为徐佐洪还款，但兴都公司与厉松花各还款的10万元，均由徐佐洪给兴都公司和厉松花出具了借款借据。
本院认为，本案的争议焦点是，一、林志平与兴都公司之间是否存在借贷关系？二、谁应当承担偿还借款的民事责任？一、林志平与兴都公司之间是否存在借贷关系的问题。第一，林志平称340万元来源于530万元的借款，从查明的事实看，林志平于2010年4月27日将款70万元汇入徐佐洪个人账户，于2010年9月10日将款460万元汇入徐海蓉卡上。2010年9月10日兴都公司给林志平出具了加盖其公章的收据一张，同日，徐佐洪也给林志平出具借条一张，借条上注明兴都公司承担连带清偿责任。该530万元借款中的70万元徐佐洪与林志平均认可系徐佐洪个人债务，剩余460万元只进入徐海蓉卡上，还未进入兴都公司账户，就被徐佐洪领出59万元用于混凝土公司，4098800元用于偿还借许建红款，徐佐洪并已注明此款由其和林志平结算。因此，2010年9月10日兴都公司给林志平出具的加盖其公章的收据不能证明林志平与兴都公司之间存在借贷关系，而徐佐洪给林志平出具的兴都公司承担连带清偿责任的借条应当予以认定。第二，林志平称530万元的借款中已归还了一部分，尚欠款兴都公司分别于2011年3月23日出具了40万元的借条一张及2011年5月27日出具了300万元的借条一张，并且提供了2011年3月24日和2011年5月27日，分别从徐海蓉卡上转入兴都公司帐户上40万元和420万元的银行凭条。从银行凭条看，徐海蓉的确向兴都公司转款460万元，但徐佐洪已将林志平汇入徐海蓉卡上的460万元领出用于混凝土公司和许建红，林志平并未提供证据证实自2010年9月10日以后还向徐海蓉卡上汇款，因此，从徐海蓉卡上汇入兴都公司帐上的460万元与林志平于2010年9月10日汇入徐海蓉卡上的460万元不是同一笔款。徐佐洪答辩称340万元是其离开兴都公司时，因林志平的款未还，调帐调出340万元给林志平。徐佐洪该答辩与林志平的起诉不相符，徐佐洪调帐之说亦不能成立。兴都公司分别于2011年3月23日和5月27日出具的加盖其财务专用章的40万元和320万元的借条，因林志平未能提供证据证实有借款事实的存在，对该两张借条不予认定。第三，从还款事实看，林志平认可2010年4月至2013年8月，已归还本金及利息340.76万元。该340.76万元中有兴都公司和厉松花各还款的10万元，剩余320.76万元为徐佐洪还款，但兴都公司与厉松花各还款的10万元，均由徐佐洪给兴都公司和厉松花出具借款借据，应认定徐佐洪给林志平还款。因此，本案的债务人自始自终都是徐佐洪，林志平与兴都公司不存在借贷关系。
二、承担偿还借款的民事责任主体问题。2010年9月10日借款人徐佐洪给林志平出具的的借条中明确载明兴都公司承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，兴都公司对该笔债务承担连带责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”的规定，兴都公司承担的是保证责任，而不是债务责任。本案的债务人是徐佐洪，徐佐洪应当对欠林志平款承担还款责任。但林志平作为原告，不要求徐佐洪承担还款责任，只要求兴都公司承担直接还款责任。林志平的诉讼请求与上述法律相悖，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42568元由上诉人林志平负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 徐丽丽
代理
审判员 朱程文
代理
审判员 丁卫军
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 罗燕莉 来源：百度搜索“”