江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）扬民终字第00015号上诉人（原审原告）贾洪康。委托代理人吴广东，江苏征远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）扬州双赢锻压机床有限公司，住所地在扬州市开发区朴席镇。法定代表人陈松林，董事长。委托代理人陈孝语，江苏石立律师事务所律师。
上诉人贾洪康因与被上诉人扬州双赢锻压机床有限公司（以下简称双赢锻压公司）劳动争议纠纷一案，不服扬州市开发区人民法院（2014）扬开民初字第00299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审
经审理查明，2011年2月16日起贾洪康到双赢锻压公司工作，双方于2013年7月15日签订劳动合同，期限至2015年7月14日止。合同中约定：贾洪康工资为每月1500元，加班工资以扬州市最低工资标准为基数计算。贾洪康的工资组成为基础工资、加班工资、工龄工资、效益工资、车间考核奖、综合补贴。贾洪康离职前12个月平均月工资为3439元。2014年4月1日，贾洪康向双赢锻压公司提交辞职信，双方当日签订解除劳动合同协议书，双赢锻压公司为贾洪康办理了社会保险关系转移手续。贾洪康认为因双赢锻压公司用工存在多处违法，故请求判令：1、双赢锻压公司支付贾洪康经济补偿金10317元；2、双赢锻压公司支付贾洪康加班费68463.8元；3、双赢锻压公司支付贾洪康失业救济金损失4860元；4、双赢锻压公司支付贾洪康年休假工资2372元。原审法院认为，贾洪康与双赢锻压公司之间存在劳动关系，并于2014年4月1日协议解除。关于协议解除劳动合同是由双方的哪一方先行提出之争议。原审法院认为，贾洪康是以书面形式向双赢锻压公司提出辞职，现贾洪康既无证据证明双赢锻压公司先行提出解除的意思表示，也无证据证明存在即时解除的法定事由，故应认定是贾洪康行使辞职权利，则贾洪康无权请求双赢锻压公司支付经济补偿金，且属于劳动者本人原因中断就业，故也不符合由用人单位赔偿失业保险待遇损失的条件。关于双赢锻压公司是否支付贾洪康加班费争议。原审法院认为，贾洪康的工资组成中含有加班费，说明双赢锻压公司正常支付贾洪康加班工资。现贾洪康认为双赢锻压公司未支付加班费，应举证证明超出双赢锻压公司支付加班费所依据的加班时间之事实。诉讼中，贾洪康提供的考勤表因来源不明，无法判断其真实性，且以月平均工资计算加班费不符合双方的约定，故原审法院对贾洪康的该项主张不予支持。关于贾洪康请求双赢锻压公司支付年休假工资之诉求，因该诉求未经仲裁前置程序，且与其他诉讼请求无关联性，故不予处理。综上，贾洪康的诉讼请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回贾洪康的诉讼请求。本案诉讼费5元，由贾洪康负担。宣判后，贾洪康不服，向本院提起上诉。其主要的上诉理由为：1、原判决对于劳动关系先由哪一方提出的事实认定错误。在事实真伪不明的情况下，应当适用举证规则，由双赢锻压公司举证证明存在先有辞职信，后有解除劳动合同协议书的事实，否则双赢锻压公司应当承担举证不能的不利后果。实际情况是，双赢锻压公司单方通知贾洪康终止劳动合同并向上诉人出具《解除劳动合同协议书》，双方的劳动关系协商解除。后双赢锻压公司以办理离职为由，同日要求贾洪康提交辞职报告。因此，单位提出解除劳动合同并签署协议在先，提交辞职报告在后。贾洪康主张经济补偿金的诉求符合法律规定，应予支持。2、原审对于上诉人所提供的考勤表不予认可存有不当，因为我方提供的考勤表中有双赢锻压公司考勤负责人毛天霞的签字，所以应被认可。原审对于双赢锻压公司提供的《全日制劳动合同书》、考勤表以及工资表等证据效力认定亦不当。因为，《全日制劳动合同书》中关于基本工资和加班工资计发基数的约定部分系事后添加，我方申请鉴定相关字迹形成时间，原审法院未予采纳，导致加班基数事实认定失实。工资表为被上诉人补做的，与劳动合同约定存在多处矛盾，贾洪康对于工资组成并不知情，也未签字确认。另外，被上诉人仅提供了考勤记录的复制本，未向法院提供数据载体进行核实，直接认定证据效力不妥当。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院予以改判。双赢锻压公司答辩意见为：1、上诉人向被上诉人申请辞职，辞职信可以证明。由于是上诉人主动提出解除劳动合同，上诉人无权要求被上诉人支付经济补偿金及失业保险的赔偿。2、上诉人提供的证据不足以证明其加班的时间，相反被上诉人提供的工资表、考勤记录证明被上诉人已经足额支付了上诉人的加班工资。综上，一审认定事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉维持原判。二审中，贾洪康自认其于2014年4月1日前半个月左右即向被上诉人单位的主任提出离职请求，该主任将贾洪康的离职医院转告给了被上诉人的负责人，后双方签署了解除劳动合同协议书。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实基本相同。本案二审的争议焦点为：1、双赢锻压公司应否向贾洪康支付经济补偿金及失业保险金。2、贾洪康主张的加班费应否得到支持。如果支持，数额如何确定。关于争议焦点一、双赢锻压公司应否向贾洪康支付经济补偿金和失业保险金问题。贾洪康主张双赢锻压公司应向其支付经济补偿金的理由是双赢锻压公司首先提出解除劳动关系，并由双方签署了解除劳动合同协议书。辞职信是贾洪康应双赢锻压公司的要求在签署解除劳动合同协议书之后出具。故根据《劳动合同法》第四十六条第二项的规定，应由双赢锻压公司承担给付经济补偿金和失业保险金的责任。双赢锻压公司认为是先有贾洪康提交的辞职信，后经双方协商一致形成解除劳动合同协议书。故属于劳动者提出解除劳动合同后协议一致解除，根据《劳动合同法》的规定，双赢锻压公司无需支付经济补偿金和失业保险金。
本院认为，双赢锻压公司提供的贾洪康书写的辞职信、解除劳动合同协议书等证据以及贾洪康于二审中自认在解除劳动合同协议书签订前半个月即向双赢锻压公司提出离职请求的事实，足以证明双方协商一致解除劳动关系系因贾洪康主动申请离职所致。故本案情形符合经由劳动者提出劳资双方协商一致解除劳动关系的规定。根据《劳动合同法》第四十六条第二项的规定，双赢锻压公司无需向贾洪康支付经济补偿金。对于失业保险金的主张，由于贾洪康的离职系由于其个人原因主动辞职所引发，故不符合《社会保险法》第四十五条所规定的失业人员需为“非因本人意愿中断就业”这一领取失业保险金的条件。因此，本院对于贾洪康的该项主张亦不予支持。关于争议焦点二、双赢锻压公司应否向贾洪康支付加班费问题。贾洪康认为双赢锻压公司所提供的考勤记录是伪造的，应当根据上诉人提供的考勤记录计算其加班时间，且加班工资的计算基数在双方约定不明的情况下，应当按照员工上一年度月平均工资的70%计算加班基数为依据。双赢锻压公司认为其提供的劳动合同、电子考勤记录和工资支付明细表等证据足以证实单位已经足额发放了加班费，贾洪康再行要求给付加班工资无事实和法律依据。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者在主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，贾洪康并未提供有效的关于加班事实存在的证据，其提供的手工考勤记录并非原件，真实性无法核实。双赢锻压公司对于该考勤记录的存在亦持否定态度，故本院对于该证据的真实性不予认可，对于存在手工考勤的事实亦不予认定。反观双赢锻压公司提供的劳动合同中有关于加班工资以最低工资标准为基数计发和计时工资制的约定，且电子考勤记录和工资发放明细表等证据与劳动合同约定内容之间相互印证，足以证明双赢锻压公司已经足额支付了加班费。贾洪康认为劳动合同中关于加班工资以最低工资标准为基数计发的约定系双赢锻压公司事后添加形成并已于一审中申请鉴定，但一审法院未能启动鉴定程序，故原审的处理存有不当。
本院认为，纵观一审卷宗及庭审笔录，均未发现贾洪康曾经就上述字迹形成时间申请过鉴定，且贾洪康并未提供任何证据证实上述字迹为事后添加。故贾洪康于二审中主张原审采信该证据不当的理由不能成立。贾洪康另主张双赢锻压公司提供的工资表和考勤记录均系伪造，但其并未提供充分且有效的证据予以证实，本院依法亦不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贾洪康负担（已交）。本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘文辉
代理
审判员 苏岐华
二〇一五年三月二十日
书 记 员 陈凤至附相关法律条文：《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。《社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者在主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 来源：百度搜索“”