海南省第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）海南一中环民终字第4号上诉人（原审被告）保亭保城日盛建筑工程队。负责人梁玉青。委托代理人符绩豪。委托代理人黄思凝。被上诉人（原审原告）保亭黎族苗族自治县响水镇人民政府。法定代表人吉才雄。委托代理人吴心全。
上诉人保亭保城日盛建筑工程队（以下简称日盛工程队）因建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2014）保民初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2012年10月11日，保亭黎族苗族自治县响水镇人民政府（以下简称响水镇政府）为甲方，日盛工程队为乙方签订一份《响水镇大本村委会大本二村大龙头田洋瓜菜设施大棚建设项目施工合同书》（以下简称《施工合同书》），约定由乙方包工、包料、包质量承建响水镇大本村委会大本二村大龙头田洋瓜菜设施大棚工程项目，面积共计17.8亩，造价每亩33220元，合计工程款591316元，以及对标准、质量、验收、付款等作了约定。合同尾部乙方栏加盖日盛工程队公章，由麦亚日签名。同年10月27日被告日盛工程队与陈永强等十六位农户分别签订了《响水镇大本村委会瓜菜设施大棚建设项目施工合同书》（以下简称《16户施工合同书》），合同面积16亩。16份合同尾部乙方栏加盖日盛工程队公章，由麦亚日签名。大棚工程款全部由财政补贴，其中省补资金由保亭县农业局拨付给各农户，共拨付24万元（按16亩，每亩1.5万元计付）；县补资金由原告拨付给各农户，共拨付324316元（按17.8亩，每亩18220元计付），上述资金保亭县农业局和原告分别于2012年11月14日和2013年1月25日拨付给各农户，各农户已将各自的工程款支付给了麦亚日。2014年6月6日，海南省审计厅作出《关于保亭县2011至2013年度财政补贴大棚建设资金管理使用情况的审计决定》（以下简称《审计决定》），审计决定书认为：响水镇大本村委会大本田洋、毛岸村委会毛瑞上村什龙和新政镇毛文村委会毛胆坡3个大棚工程存在降低标准、偷工减料，导致大棚造价很低、质量很差，普遍是“边使用、边损坏”，甚至建成不久就整体垮塌等问题。响水镇大本村委会大本田洋大棚多支付财政补贴资金409243.82元。为此，响水镇政府向原审法院提起诉讼，请求判令日盛工程队向响水镇政府返还多付工程款409234.82元。以上审理查明的事实有原告提交的《施工合同书》、琼《审计决定》、转账（拨款）支出凭单封面、进账单和取款回单、响水镇大本村委会大本田洋大棚瓜菜农户名单（共16户）、响水镇大本村委会大本田洋大棚瓜菜农户出具的证明（16户），被告提交的其个体工商户营业执照、《16户施工合同书》，以及庭审笔录等佐证，且证据经双方当事人当庭质证，证据具有真实性、合法性及关联性，足以认定。原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第二十五条第一款规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……”本案中，被告对海南省审计厅作出的审计决定书有异议，但未在法定期限内向法院申请司法鉴定，因此海南省审计厅作出的审计决定书可作为处理本案的依据。《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”国务院关于《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书。并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”第二十六条第一款规定：“施工单位对建设工程的施工质量负责。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，……”具体到本案，被告虽然取得营业执照，但没有提供证据证明依法取得相应等级的资质证书，不具备承包建设工程的主体资格，因此，原、被告于2012年10月11日签订的《施工合同书》无效。根据《审计决定》，涉案工程施工降低标准、偷工减料，导致大棚造价很低、质量很差，多支付财政补贴资金409243.82元（按每亩8925.46元推算）。合同造价比审计造价多近四倍，严重损害了国家、集体的利益，因此，原、被告及被告与各农户签订合同约定的每亩33220元工程造价应视为无效。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、国务院关于《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款、第二十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：限被告日盛工程队于本判决发生法律效力之日起十日内退还工程款409243.82元给原告响水镇政府。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7438.52元，由被告日盛工程队负担。日盛工程队不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。
一、上诉人系个体工商户，被上诉人将上诉人列为被告明显不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条（在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号）的规定。被上诉人将上诉人列为被告没有法律依据。
二、一审判决理由部分认定错误。（一）上诉人与被上诉人均认为双方签订的《施工合同书》是双方的真实意思表示，属合法有效合同，被上诉人的诉讼请求是要求判令上诉人向其返还多付工程款，与合同效力无关；至今也没有其他相关单位或个人对该合同提出确认合同无效的诉讼，一审判决认定该合同无效，并依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定作出判决，属认定事实及适用法律错误，明显超出诉讼请求。（二）上诉人与被上诉人、16户农户分别签订的《施工合同书》及《16户施工合同书》，均约定瓜菜大棚每亩造价为33220元，该合同造价系根据海南省农业厅、财政厅《关于印发2011年现代农业生产发展资金支持瓜菜设施大棚建设项目实施方案的通知》（琼农字（2011）97号）文件中关于现代海南省农业生产建设瓜菜大棚（中档型）的标准，GPSG-422型系列钢管连冻薄膜拱棚建设标准造价33220元／亩所确定，上诉人与被上诉人对双方签订的合同书均无异议，属合法有效，而上诉人与16户农户对于彼此签订的合同书亦无异议，也没有人提出该合同无效的诉讼问题，一审将上诉人与被上诉人、上诉人与各农户分别签订的合同所约定的每亩33220元工程价款认定为无效，属于认定事实错误，一审认定明显超出诉讼请求。（三）被上诉人的诉讼请求与一审判决明显违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十六条第一款、第二十二条、2014最高人民法院公报关于民商事裁判规则第12条、第13条的规定。根据《中华人民共和国审计法》的相关规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。被上诉人与上诉人之间或者上诉人与16户农户之间关于涉案工程的工程款结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系，故讼争工程款结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论涉案工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为国家审计机关的审计结论，可成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。而且本案一审已查明被上诉人未曾向上诉人支付工程款，上诉人是从16户农户处收取工程款，被上诉人要求上诉人向其返还工程款没有依据。（四）一审法院到上诉人承建的工程现场查看时己查明：海南省审计厅作出《审计决定》中所认定的事实明显与上诉人承建的工程质量不符，上诉人承建的工程质量是合格的。相关单位及农户对上诉人承建的工程经验收为中档型，验收小组意见为经验收合格。16户农户已使用，目前，上诉人承建的大棚工程已被农户自行破坏和2013年的台风损坏，之后海南省审计厅才进行审计。一审判决对上述事实避而不谈，以《审计决定》认定被上诉人向上诉人多支付财政补贴资金409243.82元，显属认定事实错误。综上所述，上诉人从16户农户收取工程款合法，请求二审法院依法改判一审的错误判决，支持上诉人的上诉请求。响水镇政府未提供书面答辩意见，其庭上称，原审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。双方当事人二审中均未提交新证据。经审理，二审查明的事实与原审判决查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，被上诉人于2014年7月21日向原审法院起诉上诉人，上诉人日盛工程队系个体工商户营业执照上登记的名称，该个体工商户营业执照上登记的经营者为梁玉青，组成形式为个人经营。梁玉青与麦亚日系母子关系。本案中，与被上诉人及16户农户分别签订的《施工合同书》和《16户施工合同书》，以及本案整个工程的施工、工程款的收取均由麦亚日所为，因此，麦亚日系本案工程的实际施工人。以上事实有被上诉人一审提交的《施工合同书》、响水镇大本村委会大本田洋大棚瓜菜农户出具的证明（16户），上诉人一审提交的其个体工商户营业执照、《16户施工合同书》，以及双方当事人在庭审中的陈述等证据为凭，且证据在一审中已经双方当事人庭审质证，以上证据具有真实性、合法性及关联性，本院予以确认。
本院认为，虽然《施工合同书》上盖有上诉人日盛工程队的公章，但上诉人日盛工程队系个体工商户营业执照上登记的名称。本案《施工合同书》及《16户施工合同书》均由梁玉青儿子麦亚日与被上诉人及16户农户分别签订，整个工程的施工、工程款的收取亦由麦亚日个人所为，因此，麦亚日系本案工程的实际施工人，即麦亚日系该个体工商户的实际经营者。被上诉人于2014年7月21日以上诉人日盛工程队为被告起诉，被上诉人起诉时仍具有法律效力的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（该《意见》已于2015年2月4日起废止）第46条第2款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款均规定：个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同被告。由于本案个体工商户营业执照上登记的经营者为梁玉青，但实际经营者为麦亚日，根据上述司法解释规定，本案应以登记的经营者梁玉青和实际经营者麦亚日为共同被告。
被上诉人以上诉人日盛工程队为被告违反上述司法解释规定，属于所诉被告主体不当，依法应予以驳回。综上所述，原审判决认定事实不清，程序不当，其判决应予撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款、第三百三十条的规定，
裁定如下：
一、撤销保亭黎族苗族自治县人民法院（2014）保民初字第338号民事判决；
二、驳回被上诉人保亭黎族苗族自治县响水镇人民政府的起诉。一审案件受理费7438.52元，由原审法院退还给被上诉人保亭黎族苗族自治县响水镇人民政府；二审案件受理费7438.66元，由本院退还给上诉人保亭保城日盛建筑工程队。本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡于干
审 判 员 吕志飞
代理
审判员 卢艳萍
二〇一五年三月二十日
书 记 员 陈素园附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同被告。第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。 关注公众号“”