广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法知民终字第50号
上诉人（原审被告）：东莞市加州红卡拉OK歌舞厅，住所地：广东省东莞市常平镇天鹅湖路中段。投资人：周汉余，该公司经理。
上诉人（原审被告）：周汉余，男，汉族，1944年6月25日出生，住广东省东莞市，上述两名上诉人共同
委托代理人：赖少雄，广东科德（东莞）律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室，
法定代表人：王化鹏，该协会总干事。
委托代理人：王锋，广东辅安律师事务所律师。
委托代理人：邵如榜，广东辅安律师事务所律师。上诉人东莞市加州红卡拉OK歌舞厅（以下简称加州红歌舞厅）、周汉余因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2014）东三法知民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：在我国国内公开发行的专辑《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第一辑）中收录了包括《醉赤壁》、《期待你的爱》在内等数首音乐电视作品，该出版物外包装载有“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究。中国唱片总公司出版中国音像著作权集体管理协会监制CDVD-308ISRCCN-A01-11-374-00/V.J6”等文字。该出版物内页载明《期待你的爱》、《被风吹过的夏天》等音乐电视作品在该出版物第七碟，《醉赤壁》、《第几个100天》、《不潮不用花钱》、《西界》、《进化论》、《曹操》、《莎士比亚的天份》、《编号89757》、《木乃伊》、《豆浆油条》、《一千年以后》、《小酒窝》等音乐电视作品在该出版物第八碟，著作权人为北京海蝶音乐有限公司（以下简称海蝶公司）。在我国国内公开发行的专辑《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第三辑）中收录了包括《爱笑的眼睛》、《不死之身》在内等数首音乐电视作品，该出版物外包装载有“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究。中国唱片总公司出版中国音像著作权集体管理协会监制”等文字。该出版物内页载明《小说》在该出版物的第七碟，《加油》、《X》、《江南》、《熟能生巧》、《突然累了》、《距离》、《美人鱼》、《精灵》、《害怕》、《真材实料的我》、《完美新世界》、《天使心》在该出版物第八碟，《爱笑的眼睛》、《不死之身》、《杀手》、《K-O》、《大男人·小女孩》、《BABYBABY》、《表达爱》、《记得》、《IAM》、《原来》、《她说》、《波间带》等音乐电视作品在该出版物第九碟，著作权人为海蝶公司。音集协是经中华人民共和国民政部批准成立的音像著作权集体管理组织。音集协作为甲方，北京海蝶音乐有限公司作为乙方，于2013年11月11日签订了《音像著作权授权合同》，合同约定：“合同所称的音像节目是指受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及以类似摄制电影的方法创作的作品；乙方同意将其享有著作权的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权信托甲方管理，甲方对乙方的权利管理包括同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；合同有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面方式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。”2014年1月21日，北京市东方公证处出具了编号为（2014）京东方内民证字第609号公证书，证实上述授权合同复印件与原件相符。2013年12月14日，北京市东方公证处公证员关某和工作人员吕晨晨与音集协的委托代理人肖桂娥、叶镇华一起，来到位于东莞市××镇××路中段店面名称为“加州红”的场所，肖桂娥以普通消费者的身份办理相关手续后进入该场所一楼名称为“1”的房间进行消费，公证人员随同叶镇华、肖桂娥一起进入该房间。进入房间后公证人员对叶镇华携带的用于保全证据的录像设备进行了检查，并确认录像设备储存空间为空白；随后肖桂娥在房间内安置的歌曲点播机上点播了含《醉赤壁》、《期待你的爱》、《第几个100天》、《不潮不用花钱》、《西界》、《进化论》、《曹操》、《莎士比亚的天份》、《编号89757》、《木乃伊》、《豆浆油条》、《小酒窝》、《一千年以后》、《被风吹过的夏天》、《爱笑的眼睛》、《不死之身》、《杀手》、《K-O》、《大男人·小女孩》、《BABYBABY》、《表达爱》、《记得》、《IAM》、《原来》、《江南》、《她说》、《波间带》、《熟能生巧》、《突然累了》、《距离》、《美人鱼》、《精灵》、《小说》、《害怕》、《真材实料的我》、《完美新世界》、《X》、《加油》、《天使心》等39首歌曲在内的80首歌曲。叶镇华操作摄像机对上述80首歌曲的播放画面的过程进行了录像，肖桂娥对相关场景拍照并取得照片一张。上述点播及录像全过程均在公证人员的监督下完成。消费结束后，肖桂娥当场向该场所索取了票面印章为“东莞市常平加州红西餐厅发票专用章”、发票号为17189150的《广东省地方税收通用发票（电子）发票联》一张及名片一张，发票显示收款方为东莞市常平加州红西餐厅，内容为餐费，金额为856元，上述材料原件经公证人员复印后交由音集协保存；此后，叶镇华在公证人员的监督下将上述录像内容刻录成光盘一式四套，其中一套留存于公证处，另外三套由公证人员分别装入证物袋密封并加贴北京市东方公证处封条后交给音集协保管。北京市东方公证处对上述过程进行了全程公证并出具了（2013）京东方内民证字第11893号公证书。一审庭审时，加州红歌舞厅、周汉余确认上述公证书所附光盘内的内容，确认是在其经营场所内取证，确认使用了音集协主张的39首歌曲。经比对，上述公证书所附光盘中的包含了被控侵权的39首音乐电视作品，光盘内的涉案音乐电视作品内容与音集协主张权利的涉案39首音乐电视作品主要内容相同。关于本案维权费用，音集协主张为公证费1000元、取证消费856元、住宿费461元、餐费348元、交通费78元并提供票据。音集协主张针对本案产生律师费20000元，但没有提供相关票据。音集协提交机票费显示交通费为5980元，但表示该机票费用是针对多家经营场所取证产生的，交通费用由法院酌情处理。另查明，加州红歌舞厅系于2009年7月21日登记成立的个人独资企业，经营范围为卡拉OK、歌舞厅，投资人为周汉余。2014年4月24日，音集协向原审法院提出起诉，请求判令:1.加州红歌舞厅、周汉余停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2.加州红歌舞厅、周汉余赔偿音集协经济损失60000元及音集协为诉讼支出的合理费用（律师费、公证费、取证消费费等）25000元，合计85000元；3.加州红歌舞厅、周汉余承担案件全部诉讼费用。以上事实，有原审原告提交的证据以及一审庭审笔录附卷为证。原审法院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。案涉音乐电视作品是摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，该作品为《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，依法应予保护。《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第四款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”在我国国内公开发行的专辑《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）》及《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）》共收录了涉案39首音乐电视作品，并已列明各音乐电视作品的著作权人为海蝶公司，在加州红歌舞厅、周汉余没有提供相反证据足以推翻的情况下，原审法院认定上述音乐电视作品的著作权属于海蝶公司。《中华人民共和国著作权法》第八条规定，著作权集体管理组织根据授权，可以以自己的名义为著作权人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权的诉讼活动；第十条规定，著作权人可以许可他人行使全部或者部分著作财产权。涉案音乐电视作品的著作权人海蝶公司与音集协签订了《音像著作权授权合同》，将其过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的音像作品的放映权、出租权、复制权、广播权等权利以信托的方式授权音集协进行管理，授权作品包含涉案的39首音乐电视作品的著作权。音集协提交的上述合同足以证明音集协经海蝶公司授权，依法取得涉案音乐电视作品在中国大陆地区卡拉OK经营行业的独家复制权、放映权，并可以自己的名义向任何第三人主张权利等权利，音集协的上述著作权依法受到法律保护。因此，音集协可以以自己的名义独立提起本案诉讼。音集协提供的（2013）京东方内民证字第11893号公证书由公证机关依职权作出，程序、来源合法，形式完整，加州红歌舞厅、周汉余对公证书的内容亦予以确认，原审法院对公证书记载的事实予以确认。根据（2013）京东方内民证字第11893号公证书载明的事实、所附票据，可以确认加州红歌舞厅以营利为目的，在其营业场所内通过卡拉OK伴奏系统及放映设备，向不特定的消费者公开播放《醉赤壁》等涉案39首音乐电视作品，加州红歌舞厅对此亦予以确认。经比对，上述音乐电视作品与音集协主张著作权的同名音乐电视作品基本相同。加州红歌舞厅未经音集协或权利人的许可，以营利为目的在其营业场所内向不特定的消费者公开播放上述音乐电视作品，已构成侵权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等责任。关于赔偿数额，音集协未提供证据证明其实际损失或者加州红歌舞厅的违法所得，当事人因诉讼而支出的律师费用和公证费用应根据案件情况合理确定。音集协主张为制止侵权支出律师费、交通费、住宿费等维权费用共计25000元，但音集协并未提供律师费票据等证据证实其已实际支出了20000元律师费，其提供的交通费、住宿费票据也未能证明为制止本案所涉侵权行为而产生，但从音集协委托他人协助到加州红歌舞厅取证，委托律师参与诉讼等，可以认定音集协确因制止侵权行为支出了一定的交通费、律师费等维权费用，故原审法院对音集协主张的维权费用亦酌情予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款及第二款的规定，综合考虑涉案音乐电视作品的流行时间及相关音乐电视作品使用的付酬标准，加州红歌舞厅的侵权行为方式、侵权行为持续时间、主观过错程度、经营规模以及音集协为诉讼而支付的律师费等合理开支，酌定加州红歌舞厅应赔偿音集协包含合理维权费用在内的经济损失人民币32000元。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，周汉余作为个人独资企业加州红歌舞厅的投资人，加州红歌舞厅财产不足以清偿债务的，周汉余应以其个人的其他财产予以清偿。对音集协的其他诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条及前述法律的规定，
判决如下：
一、东莞市加州红卡拉OK歌舞厅立即停止侵犯《醉赤壁》、《期待你的爱》、《第几个100天》、《不潮不用花钱》、《西界》、《进化论》、《曹操》、《莎士比亚的天份》、《编号89757》、《木乃伊》、《豆浆油条》、《小酒窝》、《一千年以后》、《被风吹过的夏天》、《爱笑的眼睛》、《不死之身》、《杀手》、《K-O》、《大男人·小女孩》、《BABYBABY》、《表达爱》、《记得》、《IAM》、《原来》、《江南》、《她说》、《波间带》、《熟能生巧》、《突然累了》、《距离》、《美人鱼》、《精灵》、《小说》、《害怕》、《真材实料的我》、《完美新世界》、《X》、《加油》、《天使心》等39首音乐电视作品著作权的行为，并立即从其曲库中删除前述作品；
二、东莞市加州红卡拉OK歌舞厅于判决发生法律效力之日起五日内赔偿中国音像著作权集体管理协会包括合理维权费用在内的经济损失32000元；
三、在东莞市加州红卡拉OK歌舞厅的财产不足以清偿第二判项的债务时，由周汉余承担补充清偿责任；
四、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1925元，由东莞市加州红卡拉OK歌舞厅、周汉余负担。一审判决后，上诉人加州红歌舞厅、周汉余不服原审判决，均向本院提起上诉称：
一、原判认定上诉人加州红歌舞厅、周汉余需向被上诉人赔偿32000元有误，被上诉人在一审时未能提供证据证明其实际损失、上诉人的违法所得、侵权行为持续的时间，被上诉人的损失具有不确定性。上诉人经营场所在一审被诉时只有四个包厢，日常经营中客户对上述曲库的作品没有进行点播，且上诉人在被诉后立即将侵权产品删除。另，被上诉人对其中12首歌曲没有足够的证据证明自己拥有合法、完整的授权，在二审中申请放弃相关权利，上诉人对被上诉人的侵害程度很少。
二、原审法院认定上诉人需向被上诉人赔偿律师费、交通费、住宿费等费用数额有误，且部分费用属于重复计算。被上诉人在一审时未能提供足够证据证明相关费用的合理性，并存在一次取证分别起诉来增加收益的行为。因此，被上诉人有欺诈之嫌。综上，上诉人加州红歌舞厅、周汉余均请求本院判令：1.撤销（2014）东三法知民初字第68号民事判决；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人音集协口头答辩称：
一、因上诉人的侵权行为给其造成了巨大的经济损失，虽然没有证据证明其经济损失，但原审判决合理；
二、其所主张的律师费、交通费、住宿费等合理费用是合理主张，应得到支持。本案二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，关于本案维权费用，音集协主张公证费1000元、取证消费856元是针对本案以及（2014）东三法知民初字第290号案件产生的费用；律师费20000元是针对本案产生的费用；住宿费461元、餐费348元、交通费78元、机票费5980元为多案分摊并提供了票据。被上诉人音集协在二审期间向本院提交申请书，申请放弃《西界》、《进化论》、《曹操》、《不死之身》、《杀手》、《K-O》、《大男人·小女孩》、《BABYBABY》、《原来》、《江南》、《波间带》、《熟能生巧》等12首涉案歌曲的相关权利。上诉人对此表示同意。
本院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。在本案二审程序，本院仅针对上诉人加州红歌舞厅、周汉余上诉部分进行审理。根据加州红歌舞厅、周汉余的上诉意见，本案争议焦点在于：
一、案涉音乐电视作品的著作权归谁享有；
二、一审判赔数额是否合理。对此，本院分析如下：
一、关于案涉音乐电视作品的著作权归谁享有的问题。从案涉音乐电视作品的表现形式上看，其是摄制在一定媒介上，由一系列通过情景设计的有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，且其在情节设置、演员表演，灯光等方面体现了一定的独创性，拍摄的目的也并非单纯为了服务于歌曲演唱，应当认定为我国《著作权法》所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，且其著作权应由其相应的制片者享有。本案中，音集协为证明其享有原审原告的诉讼主体资格，向原审法院提交了其与海蝶公司签订的《音像著作权授权合同》复印件，该合同签章主体明确、内容清晰，公证处亦出具了相应公证书证实复印件与原件一致，因此，在加州红歌舞厅、周汉余没有提供其他相反证据的情况下，原判依法认定案涉《音像著作权授权合同》真实、有效，认定合理。本案被上诉人在二审期间明确表示放弃对《西界》、《进化论》、《曹操》、《不死之身》、《杀手》、《K-O》、《大男人·小女孩》、《BABYBABY》、《原来》、《江南》、《波间带》、《熟能生巧》等12首涉案音乐电视作品的相关权利。
本院认为，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经上诉人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院依法予以准许。其余案涉音乐电视作品，上诉人未能提供证据用以反驳被上诉人的证据，本院维持原审判决的相关认定。
二、一审判赔数额是否合理。
上诉人加州红歌舞厅、周汉余上诉称被上诉人在一审时未能提供证据证明其实际损失、上诉人的违法所得、侵权行为持续的时间，被上诉人的损失具有不确定性，且原判认定上诉人需向被上诉人赔偿律师费、交通费、住宿费等费用数额有误，部分费用属于重复计算。经本院二审查明，音集协所主张的合理维权费用包括公证费1000元、取证消费856元是针对本案以及（2014）东三法知民初字第290号案件产生的费用；律师费20000元是针对本案产生的费用；住宿费461元、餐费348元、交通费78元、机票费5980元为多案分摊并提供了票据。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。原判鉴于被上诉人的实际损失或者上诉人的违法所得不能确定，予以酌定计赔被上诉人经济损失的方式符合前述法律规定，本院对此予以确认。上诉人没有得到著作权人的授权，使用了《醉赤壁》、《期待你的爱》、《第几个100天》、《不潮不用花钱》、《莎士比亚的天份》、《编号89757》、《木乃伊》、《豆浆油条》、《小酒窝》、《一千年以后》、《被风吹过的夏天》、《爱笑的眼睛》、《表达爱》、《记得》、《IAM》、《她说》、《突然累了》、《距离》、《美人鱼》、《精灵》、《小说》、《害怕》、《真材实料的我》、《完美新世界》、《X》、《加油》、《天使心》等27首音乐电视作品，侵犯了音集协的著作权，应当承担相应的侵权责任。本案中，被上诉人的实际损失或者上诉人的违法所得不能确定，本院综合考虑涉案音乐电视作品的流行时间、加州红歌舞厅的侵权行为方式、侵权时间、经营规模以及音集协为诉讼支付的合理开支等因素，酌定被上诉人为制止侵权行为所支付的包括合理维权费用在内的经济损失为人民币21600元。周汉余作为个人独资企业加州红歌舞厅的投资人，加州红歌舞厅财产不足以清偿本案债务的，周汉余应以其个人的其他财产予以清偿。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但由于被上诉人（原审原告）在二审期间主动放弃部分诉讼权利主张，且经上诉人同意，本院予以部分改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持东莞市第三人民法院(2014)东三法知民初字第68号民事判决第三、四项；
二、变更东莞市第三人民法院(2014)东三法知民初字第68号民事判决第一项为：上诉人东莞市加州红卡拉OK歌舞厅立即停止侵犯被上诉人中国音像著作权集体管理协会管理的音乐电视作品《醉赤壁》、《期待你的爱》、《第几个100天》、《不潮不用花钱》、《莎士比亚的天份》、《编号89757》、《木乃伊》、《豆浆油条》、《小酒窝》、《一千年以后》、《被风吹过的夏天》、《爱笑的眼睛》、《表达爱》、《记得》、《IAM》、《她说》、《突然累了》、《距离》、《美人鱼》、《精灵》、《小说》、《害怕》、《真材实料的我》、《完美新世界》、《X》、《加油》、《天使心》的著作权的行为，并立即从其曲库中删除前述音乐电视作品；
三、变更东莞市第三人民法院(2014)东三法知民初字第68号民事判决第二项为：上诉人东莞市加州红卡拉OK歌舞厅于本判决生效之日起五日内向被上诉人中国音像著作权集体管理协会赔偿包括维权合理开支在内的经济损失人民币21600元；
四、驳回上诉人东莞市加州红卡拉OK歌舞厅、周汉余其他上诉请求。本案一审案件受理费人民币1925元，由东莞市加州红卡拉OK歌舞厅、周汉余负担1300元、中国音像著作权集体管理协会承担625元。本案案件受理费人民币600元，由东莞市加州红卡拉OK歌舞厅、周汉余负担400元、中国音像著作权集体管理协会承担200元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。
审 判 长 蒋小美
审 判 员 涂林宗
代理
审判员 邹 越
二〇一五年三月二十日
书 记 员 胡爱翎 来自：