新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兵八民一终字第149号
上诉人（原审被告）：新���西部银泰建设工程有限责任公司。
法定代表人：唐伟天。
委托代理人：叶舟，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审原告）：崔春义，男，1971年12月4日出生。
委托代理人：郭新亚，新疆新石律师事务所律师。
原审
被告：徐华，男，1972年2月21日出生。
上诉人新疆西部银泰建设工程有限责任公司（以下简称银泰公司）为与被上诉人崔春义、原审被告徐华建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初字第2288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成由
审判员李莉担任
审判长并主审、
审判员刘丽美、赵政参加的合议庭，于2015年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人叶舟、被上诉人崔春义及其委托代理人郭新亚、原审被告徐华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年5月20日，新疆卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越公司）与被告银泰公司签订一份建设工程施工合同。合同约定：卓越公司将其开发建设的呼图壁芙蓉苑F5号、F6号、F8号、F9号、F11号、F12号、F14号、F15号、F16号和F17号住宅楼工程交由被告银泰公司承建。工程开工日期为2011年5月22日，竣工日期为2011年12月12日。其后，被告银泰公司将上述工程中的F8、F11和F14号住宅楼工程承包给项目经理徐华进行施工。2011年9月25日，被告徐华聘用的项目负责人吴×华与原告签订一份外墙保温工程施工合同。双方约定：由原告承包呼图壁芙蓉苑F8、F11号住宅楼外墙保温工程，承包范围为外墙保温、涂料及乳胶漆（涂刷）。承包方式为包工包料。工程款的支付时间为：人员及材料进入施工现场保温板贴完验收合格后支付工程总造价的35％；网格布及粘接剂刮完后支付工程总��价的15％；乳胶漆刷完后支付工程总造价的10％；工程竣工验收合格后一个月内支付工程总造价的10％；其余工程款竣工验收后一个月内支付工程总造价的25％；一年保修期满后支付工程总造价5％的保修金。结算价格：75mmB1级阻燃型模塑聚苯乙烯泡沫塑料板及乳胶漆为110元／平方米；其他厚度（同质）保温材料则以75mm厚度的保温材料价格为底价，厚度每减少一公分，价格减少3元；55mmB1级阻燃型挤塑聚苯及乳胶漆为130元／平方米；线条21元／米。竣工结算时按保温材料墙面实际接触面积计算。双方还对其他事项作出约定。合同订立后，原告即组织人员开始施工。原告施工期间，被告徐华向原告支付工程款共计170000元。2011年11月中旬，因季节原因呼图壁芙蓉苑F8、F11号住宅楼外墙保温工程暂时停工。因被告徐华拖欠外墙保温施工人员陈×等人劳务报酬，陈×等人向���图壁县劳动监察大队进行举报。2012年1月10日，呼图壁县劳动监察大队责成被告徐华交款200000元，用以给外墙保温施工人员发放劳务报酬。2012年4月，被告徐华将呼图壁芙蓉苑F8、F11号住宅楼外墙保温工程的后续工程交由案外人廖×涛施工完成，但没有对原告已完工部分的工程量进行划分、确认。2012年8月，呼图壁芙蓉苑F8、F11号住宅楼竣工。庭审过程中，经原告申请，该院委托新疆诚成工程项目管理有限公司（以下简称诚成公司）对原告实际施工的工程量及呼图壁芙蓉苑F8、F11号住宅楼外墙保温工程造价进行鉴定。2014年8月25日，诚成公司出具一份工程造价鉴定报告（诚成造价（2014）0825号）。诚成公司的鉴定结论为：呼图壁芙蓉苑F8、F11座住宅楼外墙保温工程造价为809414.82元。庭审时，原告认可自2011年11月之后其没有继续对呼图壁芙蓉苑F8、F11座住宅楼外墙保温工���进行施工，被告徐华认可原告已完成的工程量达总工程量的二分之一以上。另外，被告徐华对吴×华代其与原告签订外墙保温工程施工合同一事予以认可。
原告于2013年6月18日向原审法院诉称：2011年9月25日，原告与被告在石河子市签订一份施工合同，约定由原告对被告承包的位于呼图壁县卓越四季花城芙蓉苑（以下简称呼图壁芙蓉苑）F8、F11号住宅楼外墙保温工程进行施工，承包方式为包工包料。合同签订后，原告完成了大部分工作，但被告却以种种理由不支付工程款。请求判令被告给付工程款300000元，本案的诉讼费、送达费由被告承担。
被告银泰公司辩称：我公司项目经理与原告签订呼图壁芙蓉苑两栋住宅楼外墙保温合同属实，但原告根本没有进行施工，而是将工程全部转包给了案外人廖×涛。由于原告没有履行合同义务故不应该享受合同权利，原告与���告之间不存在欠付工程款的事实，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告徐华的答辩意见与被告银泰公司相同。原审法院审理认为：被告银泰公司承建呼图壁县卓越四季花城小区住宅楼工程之后，将其中的F8号、F11号和F14号住宅楼工程转包给被告徐华实际施工。因被告徐华不具有建筑工程施工资质，故被告银泰公司的上述转包行为无效。鉴于此，被告徐华聘用项目负责人吴×华与原告签订的外墙保温工程施工合同亦属无效。虽然原告与吴×华签订的外墙保温工程施工合同无效，但考虑到该合同已经部分履行，且呼图壁芙蓉苑F8号、F11号住宅楼工程已于2012年8月通过竣工验收，故原、被告之间因工程款给付所产生的纠纷，可参照外墙保温工程施工合同的内容处理。因被告徐华系被告银泰公司的项目经理，其委托项目负责人吴×华与原告签订外墙保温工程���工合同为履行职务行为，故由此产生的民事责任应由被告银泰公司承担。合同签订后，原告组织人员对呼图璧芙蓉苑F8号、F11号住宅楼外墙保温工程进行了部分施工。2012年4月，被告徐华将呼图壁芙蓉苑F8、F11号住宅楼外墙保温工程的后期工程交由案外人廖×涛施工完成，应认定被告银泰公司单方解除了原告与吴×华签订的外墙保温工程施工合同。原告对被告银泰公司单方解除合同的行为未提出异议，应视为外墙保温工程施工合同已经实际解除。由于被告银泰公司解除合同时没有对原告已完工部分的工程量进行划分、确认，故双方产生纠纷。本案庭审过程中，被告徐华认可原告已完工的工程量占总工程量的二分之一以上，该院予以认定。虽然原告认为其已完工的工程量占总工程量的80％以上，但原告不能提供相应的证据加以证明，故该院不予认定。据此，被告���当支付原告的工程款为404707.41元（809414.82元×50％）。关于被告徐华已给付原告工程款的数额问题。被告银泰公司提供有原告签字的收据显示，原告领取工程款的金额共计为100000元。本案庭审过程中，原告认可收到工程款170000元。该认可属于当事人的自认，该院予以确认。据此，被告银泰公司应支付原告工程款234707.41元（404707.41元-170000元）。对于原告提供的有案外人廖×涛签名的收据，因案外人廖×涛未出庭作证且无法联系，该收据的真实性无法确定，故该院不予认定。至于被告徐华向呼图壁县劳动监察大队交纳的农民工工资200000元，因被告银泰公司未提供证据证明陈×等人系原告雇佣人员，故该院不予认定。原告要求被告银泰公司给付工程款的请求符合法律规定，该院予以支持。因被告银泰公司未及时给付原告工程款，给原告造成了一定经济损失，���对于原告要求被告银泰公司赔偿利息损失的请求该院予以支持。原告主张的利息从2012年5月1日起按照中国人民银行发布的银行贷款利率计算较为合理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决：
一、被告新疆西部银泰建设工程有限责任公司给付原告崔春义工程款234707.41元；
二、被告新疆西部银泰建设工程有限责任公司赔偿原告崔春义利息损失37036.83元（234707.41元×5.26‰×30个月）；以上款项合计271744.24元，被告新疆西部银泰建设工程有限责任公司于判决生效之日起三日内给付原告崔春义。
三、驳回原告崔春义要求被告徐华在本案中承担责任的诉讼请求；
四、驳回原告崔春义的其他诉讼请求。案件受理费5800元，送达费90元，鉴定费10000元，合计15890元（原告已预交），由原告崔春义负担1890元，由被告新疆西部银泰建设工程有限责任公司负担14000元，与上述款项一并给付原告崔春义。
上诉人不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、关于本案所涉施工合同关系问题。一审庭审中被上诉人认可廖×涛为其项目带班人、其向廖×涛支付劳务工资、廖×涛代其订购原材料的事实，此后廖×涛又将该工程中的劳务部分分包给陈×并代表工程承包人向陈×出具劳务费单据。加之被上诉人认可其与银泰公司订立了保温工程的分包合同。上述事实证实该工程的分包人为被上诉人，廖×涛为其工地负责人并代表被上诉人。一审法院认为该工程分别由两个施工人完成，该认定与事实不符并直接导致裁判错误。本案应认定���被上诉人在无建设工程施工资质的情况下分包涉案工程，上诉人就本工程所支付的全部款项应整体计算而不能人为地分割为两部分。
二、本案中廖×涛为被上诉人代理人，其收款行为应认定为被上诉人行为。原审中双方提交的证据尤其是被上诉人向法庭提交的证据均指向廖×涛为被上诉人就本案所涉工程的代理人。且行政管理机关呼图壁县劳动监察大队提供的证据更能够证明廖×涛作为被上诉人代理人处理本案所涉工程劳务纠纷的事实。故廖×涛的劳务分包行为、材料采购行为、收款行为均应视为被上诉人的行为。一审法院认定廖×涛为“案外人”与上诉人和被上诉人举证和自认的事实相悖。
三、原判决认定上诉人已支付工程款数额错误。根据上诉人和被上诉人提交的证据，上诉人已支付工程款917734元，远超出双方认可的建设工程造价鉴定数���。即使按一审法院的裁判思路计算，根据被上诉人自认和其自己向法庭提交的单据，其已经收到工程款23万元而非裁判所认定的17万元，加上向被上诉人妻子刘琴支付的款项，也应认定为向被上诉人支付了24.3万元。
四、关于被上诉人完成的工程量，一审法院询问时，原审被告徐华作为实际项目负责人先说“苯板施工不到50％”，后说“认可50％”，随即补充为在视整体工程均为被上诉人施工的情况下，见到被上诉人施工的为50％，其余可能是廖×涛带班完成。这些当庭陈述在无其他证据佐证或反驳的情况下得不出被上诉人完成工程量为50％且可分割的结论。综上，上诉人认为原判决认定事实错误导致裁判错误。请求二审法院依法撤销原判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告徐华陈述称：同意上诉人的意见。本院二审查明：除被上诉人施工期间，原审被告徐华向被上诉人支付工程款的数额外，本院二审查明的其余事实与原审法院查明的事实一致，各方当事人亦无异议，本院依法予以确认。另查明：
一、2013年1月22日，崔春义曾以同一事实和理由以徐华、吴×华、新疆西部银泰建设工程有限责任公司、新疆卓越房地产开发有限责任公司为被告向石河子市人民法院提起诉讼，案号为（2013）石民初字第481号，后以需重新调取证据为由，于2013年5月28日撤回起诉。该案中崔春义的诉讼请求是：1、被告支付工程款30万元；2、由被告承担本案诉讼费用。庭审中崔春义陈述其关于主张300000元工程款的计算依据是：8300㎡×110元／㎡×60%-200000元（已付款）���347800元。本次诉讼中其诉讼请求仍为要求支付工程款300000元。
二、上诉人主张已支付工程款923951.5元。具体如下：（一）原审被告徐华支付崔春义230000元。对此原审中上诉人提交被上诉人崔春义签字的收据四张，共计13万元，另100000元经本院调取（2013）石民初字第481号案卷，该收据在该案卷中。（二）原审被告徐华支付廖×涛493951.5元。包括：1、原审中上诉人提交的廖×涛签字的收据十二张，共计391951.5元；2、原审中上诉人提交的2012年6月16日廖×涛出具的收条一张，金额20000元；3、原审中由被上诉人提交的廖×涛签字的收据二张，共计82000元。（三）原审被告徐华通过呼图壁县劳动监察大队支付陈×人工工资200000元。经质证，原审被告徐华无异议。被上诉人对其本人签字的收据无异议，但对其中日期为2011年7月9日，金额为30000元，收款事由为“��县四季花城兰花苑项目部给付地下室顶板保温款（崔春义班组）”的一张收据认为此款支付的是兰花苑项目工程款，与本案所涉工程无关，不应计入本案的已付工程款数额中。关于另外100000元，被上诉人认可其收到，但又认为芙蓉苑工程其只收到170000元。同时认为上诉人提交的收据不能证实是否是廖×涛本人签字；再者，廖×涛仅是被上诉人的带班人，上诉人未经被上诉人同意给廖×涛付款，被上诉人也不认可；对于上诉人以被上诉人提供的收据证实上诉人给廖×涛付款，不予认可，被上诉人提供廖×涛签字的收据是为了证实被上诉人给廖×涛支付劳务费的事实。原审被告徐华通过劳动监察大队支付的人工工资与本案无关。
本院认为，上诉人提交的由被上诉人签字的金额共计230000元的五张收据，除其中一张金额为30000元的收据注明收取的是兰���苑工程，与本案所涉工程无关，不应计入外，其余款项被上诉人既辩解称只要是其签字的都认可，又辩解称2011年10月24日出具的金额为30000元的收据其没有第三联顾客联，所以只认可收到170000元，质证意见相互矛盾，故其质证意见本院不予采纳。本院对上诉人向被上诉人本人支付工程款数额为200000元的事实予以认定。
三、二审中，上诉人主张其就本案所涉工程还另行支付材料款105783元，为此提交了呼图壁县恒瑞保温建材厂于2014年12月23日出具的证明和新疆摩天科技有限公司于2014年12月25日出具的证明，证实原审被告徐华在2011年10月至2012年5月为呼图壁县卓越四季花城小区芙蓉苑住宅项目中的F8、F11等两栋楼施工中，分别在上述二个单位预定外墙保温苯板和外墙用乳胶漆，金额分别为70783元和35000元，由原审被告徐华承诺付款并已经支付。经质证，被上诉人不予认可，��为原审被告徐华干了三栋楼，被上诉人干了其中两栋，如果有被上诉人签字接收的材料单据，被上诉人认可。原审被告徐华无异议，认为施工时被上诉人不在现场，廖×涛是实际施工人，有廖×涛的签字，但未提供相应证据。
本院认为，上诉人虽支付了上述材料款，但上诉人不能提供被上诉人签字接收材料的证据，不能证实上述材料用于被上诉人施工的工地，故对该证据所证明的问题本院不予认定。
四、关于廖×涛在本案中的身份问题。（2013）石民初字第481号案件中，被上诉人称廖×涛为其工地带班人，又称施工过程中其将外墙保温的劳务包给了廖×涛，其给廖×涛支付了人工工资十几万元，提供了有廖×涛签字的收据。本次诉讼中，二审庭审中被上诉人陈述称廖×涛在其工地带班，按5元／㎡给廖×涛支付劳务费。上诉人一审中认为廖×涛为涉案工程实际施工人，其从被上诉人处转包的外墙保温工程，二审上诉认为廖×涛系被上诉人工地带班人。除此之外，二审中各方当事人没有提供其他新的证据。
本院认为：本案争议的焦点是：上诉人是否欠付被上诉人工程款。上诉人将其承建的呼图壁县卓越四季花城小区住宅楼工程中的F8号、F11号和F14号住宅楼交由原审被告徐华作为项目经理负责施工。原判决既认定上诉人与原审被告徐华系转包合同关系，又认定原审被告徐华系履行职务行为，产生的民事责任由上诉人承担相互矛盾，本院予以纠正。被上诉人无外墙保温工程施工资质，其与上诉人银泰公司签订的分包合同属无效，但该建设工程经竣工验收合格，被上诉人作为实际施工人主张工程款，符合法律规定。上诉人主张其已超额支付工程款，包括被上诉人签字的230000元和廖×涛签字的493951.5元及部分材料款105783元。对于上诉人主张向被上诉人本人支付的工程款，有被上诉人签字，本院予以采信，但其中30000元是支付兰花苑的款项，不应计入本工程内，故上诉人向被上诉人本人支付的工程款数额应认定为200000元。关于向廖×涛支付的款项问题。
上诉人上诉称廖×涛系被上诉人工地带班人，其收款行为应视为被上诉人的行为。被上诉人认可廖×涛为其工地带班人，但认为其并未授权廖×涛收取工程款，且无法确定廖×涛签字收据的真实性。根据双方的陈述，上诉人与被上诉人均认可廖×涛为工地带班人，上诉人与被上诉人签订有施工合同，廖×涛与上诉人并未签订施工合同，那么应由上诉人与被上诉人进行结算，被上诉人再与廖×涛进行结算。现上诉人不能提供被上诉人授权廖×涛收取工程款的证据，因廖×涛未出庭��亦无法核实上诉人提供廖×涛收款收据的真实性，且被上诉人不予认可。故上诉人向廖×涛付款由此产生的后果应由上诉人自行承担，此款不应计入被上诉人的已付款中。上诉人主张给廖×涛的付款，待上诉人有新证据后可另行解决。关于上诉人支付材料款是否应计入已付款的问题，其不能证实该材料全部用于被上诉人施工的工地，故本院不予认定。关于上诉人支付人工工资200000元的问题，上诉人虽支付了该款项，但陈×等人是否是被上诉人雇佣以及陈×等人完成的劳务是否全部属于被上诉人主张的本案所涉工程，上诉人对此并未予以举证。上诉人依据廖×涛给陈×等人出具的欠条支付劳务费，该款应在其与廖×涛算帐时予以处理。
上诉人上诉称原审认定被上诉人完成50%的工程量无依据。根据双方的陈述，上诉人在2012年复工后，未再让被���诉人施工，而是由廖×涛进行施工，上诉人以自已的行为解除了和被上诉人的施工合同关系。上诉人与被上诉人应及时进行工程量的确认及工程款的结算，由于没有及时进行上述工作，导致双方产生纠纷后对被上诉人的工程量产生争议，对此双方均有过错。庭审中，上诉人该工程的项目经理即原审被告徐华称从合同签订之日起，被上诉人和廖×涛均在工地，就两人完成的工程量来说，已达50%。因廖×涛系被上诉人工地带班人，其完成的工程量应计入被上诉人的工程量中，故原审按50%计算被上诉人的工程量较为适宜。上诉人该上诉理由亦不能成立。综上，上诉人应支付被上诉人工程款204707.41元（809414.82元×50％-200000元）。关于利息问题，从被上诉人的起诉状及庭审调查看，被上诉人均未提出赔偿利息的诉讼主张，原判决判令上诉人支付利息，属超越诉讼请求范围审理，本院予以纠正。上诉人关于已付工程款数额的上诉理由部分成立。原判决认定部分事实有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百二十六条、第一百九十六条之规定，
判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2013）石民初字第2288号民事判决第三、四项，即：驳回原告崔春义要求被告徐华在本案中承担责任的诉讼请求；驳回原告崔春义的其他诉讼请求；
二、撤销石河子市人民法院（2013）石民初字第2288号民事判决第一、二项，即：被告新疆西部银泰建设工程有限责任公司给付原告崔春义工程款234707.41元；被告新疆西部银泰建设工程有限责任公司赔偿原告崔春义利息损失37036.83元；
三、上诉人新疆西部银泰建设工程有限责任公司于判决生效后十日内支付被上诉人崔春义工程款204707.41元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，送达费90元，合计5890元（被上诉人预交）；二审案件受理费5376元（上诉人预交）。上述费用共计11266元，由上诉人负担7661元，被上诉人负担3605元。鉴定费10000元（被上诉人预交），由上诉人和被上诉人各负担一半。经折抵后，上诉人少交纳的7285元，于本判决生效后十日内给付被上诉人。本判决为终审判决。
审判长 李莉审判��刘丽美
审判员 赵政
二〇一五年三月二十日
书记员 张煜 来源：百度搜索“”