北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）二中民终字第00191号上诉人（原审被告）刘立云，男，1970年1月2日出生。委托代理人高玲，北京龙佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）智贵清，男，1958年2月13日出生。被上诉人（原审原告）程林晨，男，1983年5月10日出生。
上诉人刘立云因劳务合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2014）房民初字第10977号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘立云之委托代理人高玲，被上诉人程林晨到庭参加诉讼，被上诉人智贵清虽未参加开庭但在庭前谈话中与程林晨的观点一致，事后亦认可程林晨庭上所述。本案现已审理终结。2014年8月，智贵清诉至原审法院称：刘立云开办的北京碧天云杰文化传播中心（下称碧天云杰中心）是《赤子》杂志社的运营方。2012年3月26日，我与刘立云签订协议，由刘立云聘请我为《赤子》杂志社的采编人员，聘用期为一年，《赤子》杂志社负责专题部的组稿及经营工作并签发相关证件。协议签订后，我按协议约定，由女儿智××通过中国工商银行转账，交给刘立云广告经营费50000元，业务保证金10000元（口头约定为押金）。刘立云交给了我由《赤子》杂志社签发的编号为K1146××××××0010的记者证。我按协议要求，认真的履行了职责，完成了任务。协议期满，我要求退还广告经营费50000元，业务保证金10000元，但刘立云拒绝给付。我认为我所交的业务保证金和广告经营费实为押金，应该退还。请求：1、判令刘立云退还广告经营费50000元、业务保证金10000元；2、判令刘立云按中国人民银行同期贷款利率支付利息（以60000元为基数自2013年5月8日开始计算，至给付之日止）；3、本案诉讼费由刘立云承担。审理中，原审法院依法追加程林晨为本案原告，程林晨诉称：同意智贵清的诉讼请求。刘立云辩称：不同意智贵清、程林晨的诉讼请求。
一、双方之间是合作关系，该关系是在合同中明确约定的；
二、智贵清、程林晨没有按照协议的规定履行义务；
三、合同的乙方为智贵清、程林晨二人，所交的费用也是二人共同交纳的费用，现在智贵清一人无权主张二人的费用。原审法院经审理认为：本案中虽协议约定双方为合作关系，不存在劳动合同关系，根据查明的事实，双方应属于劳务合同关系。双方签订的协议有两处关于广告费和押金不退的约定，分别是第三条“……如因负面报道被地方投诉到杂志社或者甲方，核实属实的，则即刻除名，收回相关证件，提前上交的业务保证金或广告经营费不再退还”和第五条“乙方每月提供正面形象宣传稿件1篇（不低于4个版，包括1个免费版）或硬广告1个版，发行不低300册（下来之日时开始执行），提成比例按规定执行。连续三个月完不成的，押金及已经交的广告费不退，收回证件，予以解除协议。”因杂志的发行册数由刘立云掌握，故刘立云主张智贵清、程林晨没有完成相应的册数，应提交相应的证据予以支持。现刘立云没有提供证据，且刘立云至今也没有将智贵清的记者证原件收回，也没有就未完成任务一事向智贵清、程林晨提出过主张，故法院对刘立云的辩解不予采信。刘立云辩解广告经营费是智贵清、程林晨参与刘立云相关的经营事务，取得相应的经营资源所交纳的对价，同时又称如果智贵清、程林晨完成任务，就可以将此费用退还给智贵清、程林晨，显属自相矛盾，法院对此不予采信。故对于智贵清、程林晨的诉讼请求，法院予以支持。鉴于程林晨确认本协议中乙方交付的广告经营费及证件诚信金的实际出资人为智贵清，并同意刘立云将该款退还给智贵清，法院对此不持异议。鉴于双方对于利息没有约定，对于智贵清要刘立云支付利息的请求，法院不予支持。据此，原审法院于2014年10月判决：
一、刘立云于判决生效后十日内退还智贵清广告经营费五万元及证件诚信金一万元；
二、驳回智贵清、程林晨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，刘立云不服，上诉至本院，主张：双方为明确的合作关系，记者证为赤子杂志社所发，其无权收回，原审法院不应无故加重当事人的举证责任。刘立云、程林晨同意原判。
经审理查明：2012年3月26日，碧天云杰中心（赤子杂志运营方，甲方）与智贵清、程林晨（乙方）签订协议书一份，约定：
一、甲方聘请乙方为赤子杂志采编人员，负责专题部的组稿及经营工作，并为乙方签发相关证件。经营任务为每年不低于流水60万元，每季度任务为15万元，如果完不成，由个人补上。
二、自3月28日起，乙方先期向甲方交付广告经营费5万元，证件诚信金1万元。逾期不交将视为违约，甲方将解除协议，收回证件。
三、乙方应遵守相关的新闻法律法规，撰写新闻报道文稿。开展广告经营活动，认真履行职责。不得擅自进行负面新闻的采写报道，如确有需要，须报甲方同意并备案后方可进行采访，否则产生的一切后果自负，如因负面报道被地方投诉到杂志社或者甲方，核实属实的，则即刻除名，收回相关证件，提前上交的业务保证金或广告经营费不再退还……五、乙方每月提供正面形象宣传稿件1篇（不低于4个版，包括1个免费版）或硬广告1个版，发行不低300册（下来之日时开始执行），提成比例按规定执行。连续三个月完不成的，押金及已经交的广告费不退，收回证件，予以解除协议。
六、乙方将款汇入甲方账号后，甲方应在七日内将款转给乙方。如需发票，则甲方将扣除税款后，转给乙方。
七、乙方与甲方是合作关系，不存在劳动合同关系……十、本协议有效期为一年，自双方签订之日起生效，协议到期后自动终止。协议书的甲方签字处有刘立云的签名及碧天云杰中心的印章，乙方签订处有智桂清和程林晨的签字。另查，碧天云杰中心为个体经济组织，刘立云为碧天云杰中心的经营者。2012年3月28日，智××将60000元通过转账的方式转入刘立云卡号为×××的账号，刘立云表示收到了此款项。程林晨亦认可60000元为智贵清出资，同意刘立云直接将该款退还给智贵清。原审审理中，智贵清、程林晨认为协议书中约定的广告经营费和证件诚信金实为押金。刘立云则认为广告经营费是智贵清、程林晨参与相关的经营事务，取得相应的经营资源所交纳的对价，同时又称如果智贵清、程林晨完成任务，就可以将此费用退还，收取证件诚信金是为了促使智贵清、程林晨依约履行义务。智贵清、程林晨则认为广告经营费实为业务保证金，证件诚信金实为证件押金。此外，智贵清提交了记者证原件、协议书原件、赤子杂志社介绍信原件及2012年8月下的赤子杂志目录页一份，欲证明刘立云为其发放的证件及刘立云在赤子杂志社的职务。刘立云提交了2012年12月24日、2013年4月17日、2013年4月25日智贵清领取提成款的凭单，欲证明智贵清、程林晨没有完成协议约定的任务。本院审理中，刘立云明确拒绝退还智贵清广告经营费、证件诚信金的理由为智贵清、程林晨没有按照协议书的第五项完成每月提供正面形象宣传稿件1篇（不低于4个版，包括1个免费版）或硬广告1个版的任务。对此，刘立云提交了在双方协议履行期间出版的赤子杂志，证明智贵清、程林晨仅在2012年4月、2012年11月、2012年12月完成了新闻宣传稿件。智贵清、程林晨主张双方口头约定第五项不再作为考核内容，双方并没有按照第五项实际履行。此外，智贵清、程林晨主张在协议履行期间，其已经按照要求每月向刘立云发送了宣传稿件，但刘立云并没有全部采用，其中有些只刊登在赤子杂志社的网站上，并为此提交了刊载在网络上的数篇文章及与杂志社的邮件往来记录。刘立云否认赤子杂志社的官网上刊登了智贵清、程林晨所提交的上述文章，亦不确认接收的邮箱为赤子杂志社的邮箱。智贵清、程林晨称赤子杂志社的官网上现已经删除了其提供的新闻稿件。上述事实，有协议书、授权书、支出凭单、杂志、往来邮件及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：碧天云杰中心与智贵清、程林晨签订的协议书中虽然书面约定双方为合作关系，但根据协议书中双方权利义务的具体约定及协议书的实际履行情况，智贵清、程林晨与碧天云杰中心之间实为劳务关系。因碧天云杰中心为个体经济组织，故业主刘立云应承担相应的责任。现协议书期满，智贵清要求刘立云退还已交纳的广告经营费及证件诚信金。根据协议书第五条的约定，智贵清、程林晨应每月提供正面形象宣传稿件1篇或硬广告1个版，连续三个月完不成的，押金及已经交的广告费不退，收回证件，协议书予以解除。刘立云以智贵清、程林晨没有完成上述任务为由，拒绝退还上述费用。根据双方提供的证据，现仅能确认智贵清、程林晨在2012年4月、2012年11月、2012年12月完成了新闻宣传稿件。智贵清、程林晨称赤子杂志社的网站上亦刊载了其撰稿的其他数篇文章，但未提供充分证据加以证明，故本院对此不予采信。另，智贵清、程林晨主张协议履行中双方已口头约定协议书的第五条不再作为考核内容，协议内容已实际发生变更。虽然刘立云对此予以否认，但根据双方的实际履行情况，智贵清、程林晨在2012年4月至2012年11月期间严重违反了协议书第五条之约定，但刘立云并没有收回发放的证件，也未解除双方之间的协议，此后双方仍旧继续履行协议直至期满，2013年4月17日、2013年4月25日刘立云还在继续向智贵清发放提成款，故
本院认为智贵清、程林晨所述的口头变更协议事实属实。综上，刘立云拒绝退还广告经营费及证件诚信金，缺乏依据，本院不予支持。程林晨认可广告经营费及证件诚信金为智贵清出资，并同意将该款退还给智贵清，故原审法院判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费650元，由刘立云负担（于本判决生效之日起7日内交至原审法院）。二审案件受理费1300元，由刘立云负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 曹雪
代理
审判员 李洹
代理
审判员 廖慧
二〇一五年三月十九日
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