新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2014）新民一终字第229号
上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地：江西省贵溪建设路。
法定代表人：王华伟该公司董事长。
委托代理人：陈正伟，男，汉族，1987年8月1日出生，该公司职员，住四川省盐源县。
被
上诉人（原审原告）：冯祖贵，男，汉族，1967年5月9日出生，住喀什市1。
委托代理人：刘应文，新疆驼铃律师事务所律师。
原审
被告：英吉沙县萨罕乡卫生院，住所地：新疆英吉沙县。
法定代表人：奥斯曼·艾则孜，该院院长。
委托代理人：于钢成，男，汉族，1960年3月1日出生，英吉沙县卫生局副局长，住新疆喀什市。
原审
被告：中国第四冶金建设有限责任公司新疆分公司，住所地：新疆乌鲁木齐市。
负责人：王玉清，该公司总经理。上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金建设公司）因被上诉人冯祖贵、原审被告英吉沙县萨罕乡卫生院（以下简称英吉沙县卫生院）、原审被告中国第四冶金建设有限责任公司新疆分公司（以下简称第四冶金建设分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆喀什地区中级人民法院2014年8月5日作出的（2012）喀民初字第40号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人第四冶金建设公司的委托代理人陈正伟，被上诉人冯祖贵的委托代理人刘应文，原审被告英吉沙县卫生院法定代表人奥斯曼·艾则孜、委托代理人于钢成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年3月18日，英吉沙县卫生院与第四冶金建设公司签订了一份《建设工程施工合同》，英吉沙县卫生院将其住院楼及附属工程发包给第四冶金建设公司承建，工程合同价为5440862.28元。同日，冯祖贵与第四冶金建设分公司签订了《施工联营协议书》，协议约定：英吉沙县卫生院住院楼工程由冯祖贵承建，除本协议条款外，其他条款均执行第四冶金建设分公司与建设方签订的《施工合同》相应的条款，第四冶金建设分公司和冯祖贵共同组建工程项目部，由冯祖贵项目负责人进行全面管理，第四冶金建设分公司委派一人，委派人员负责工程项目公章管理和财务监督，冯祖贵负责上述工程的施工和质量、进度、安全，债权债务由冯祖贵负责全权承担责任。工程款实现专款专用，双方不得占用和挪用，第四冶金建设分公司收取工程款总造价的2%作为管理费，每次管理费按工程款比例扣除，其余工程款全部由冯祖贵用于施工项目，冯祖贵自负盈亏。协议签订后，冯祖贵以第四冶金建设公司的名义代其向英吉沙县人事劳动和社会保障局缴纳163200元民工保证金、向英吉沙县城乡建设局缴纳155608.67元劳保统筹费，即开始进行施工。至2012年5月18日，英吉沙县卫生院与施工单位第四冶金建设公司签订了《工程清场协议书》，冯祖贵的委托人即该工程的项目负责人张鹏在清场协议书上签字确认。该协议书的内容为：第四冶金建设公司承建的英吉沙县卫生院住院部工程合同竣工日期为2011年11月3日。但工程未按期完工，且自2011年11月停工后至今只于4月初进行了短期施工，目前工地又在停工。鉴于第四冶金建设公司未按合同规定竣工，且近一个月未施工，严重违约，同时存在拖欠农民工工资，农民工上访等问题，为保证该工程能够按时完工，县主管领导及分管领导召集相关部门领导于2012年5月17日召开专门会议研究决定对第四冶金建设公司进行清场处理。第四冶金建设公司必须在3个工作日内向英吉沙县卫生院提供按设计纸与招标文件完成的工程量清单，工程量清单必须由监理方签字认可。如施工过程中有变更必须提供有设计部门出具的变更设计单。如第四冶金建设公司未按时提供以上资料，产生的一切后果由第四冶金建设公司承担，英吉沙县卫生院概不负责。至此冯祖贵退出英吉沙县萨罕乡卫生院工地，该工程亦未能竣工和结算。2012年7月4日，受英吉沙县审计局的委托，新疆惠帝建设工程项目管理咨询有限公司对英吉沙县卫生院住院楼及附属工程已完工程量进行了审计，核定该工程总造价为3123277.73元。英吉沙县卫生院及第四冶金分公司对此均无异议。本案在审理过程中，经双方当事人对账，冯祖贵收到第四冶金建设分公司工程款共计2482258元，冯祖贵的合伙人张鹏收到411316元，对此冯祖贵予以认可。2012年5月23日，冯祖贵及合伙人张鹏因英吉沙县卫生院工程拖欠人员工资，借第四冶金建设分公司喀什的负责人姚纪武现金400000元，并出具欠条一份。在诉讼过程中，第四冶金建设分公司表示该款可折抵欠冯祖贵的工程款。综上，第四冶金建设分公司共计支付冯祖贵工程款3293574元。本案诉讼过程中，英吉沙县卫生院起诉第四冶金建设分公司，要求解除双方签订的建设工程施工合同，并赔偿各项损失650000元。经英吉沙县人民法院调解意见：（一）英吉沙县卫生院与第四冶金建设分公司分公司解除英吉沙县卫生院建设工程施工合同；（二）第四冶金建设分公司支付英吉沙县卫生院违约金200000元，支付因部分工程质量不合格需要返修等相关费用的各项损失450000元；（三）英吉沙县卫生院及第四冶金建设分公司放弃对第四冶金建设公司承担民事责任的诉讼请求。对该调解书中的调解项目，双方已折抵工程款。英吉沙县卫生院已支付第四冶金建设分公司工程款2482258元，结合审计报告及上述调解书的内容，英吉沙县卫生院实际已支付第四冶金建设分公司工程款3135528元。故英吉沙县卫生院已按审计报告核定的工程造价履行了支付工程款的义务。原审法院认为：英吉沙县卫生院与第四冶金建设公司签订了《建设工程施工合同》，将其住院楼及其附属工程交由第四冶金建设公司承建。在实际施工过程中，第四冶金建设分公司具体承建了该工程，对该事实也予以认可，故英吉沙县卫生院与第四冶金建设分公司双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系双方均没有异议。虽第四冶建设公司提出其与英吉沙县卫生院未签订过建设工程施工合同，但其认可第四冶金建设分公司是其分支机构，故双方签订的《建设工程施工合同》应属有效合同。第四冶金建设分公司在施工过程中，与冯祖贵签订《施工联营协议书》，将该工程整体转包给冯祖贵，第四冶金建设分公司向其收取2%的管理费。该协议书名为联营，但其实质为非法转包，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该转包行为应属无效，故第四冶金建设分公司与冯祖贵签订的《施工联营协议书》应属无效协议。冯祖贵在协议签订后即开始组织人员进行施工，至2012年5月18日，因冯祖贵未能按期完工，英吉沙县卫生院将冯祖贵及其代表的第四冶金建设分公司清理出施工现场，双方解除建设工程施工合同关系。2012年7月4日，新疆惠帝建设工程项目管理咨询有限公司对英吉沙县卫生院住院楼及附属工程已完工程量进行了审计，核定该工程已完工程造价为3123277.73元。对该结算价格冯祖贵以其实际施工人未参与，属单方做出为由不予认可，并请求法院对已完工程量进行造价评估。对此，新疆惠帝建设工程项目管理咨询有限公司作出的该《工程结算审查书》是经英吉沙县审计局的委托作出的，并不是建设工程合同一方当事人单方作出的。其次，该结算书已经发包人英吉沙县卫生院与承包人第四冶金建设分公司的确认，故对该结算书的真实性法院予以确认，对冯祖贵要求评估鉴定的申请不予支持。根据本案查明的事实，冯祖贵收到第四冶金建设公司工程款共计2893574元。对冯祖贵及其合伙人张鹏从第四冶金建设分公司喀什的负责人姚纪武处借款400000元用于发放人工工资，双方同意冯祖贵工程款应为3293574元，因此第四冶金建设分公司已不欠冯祖贵工程款，并已超付工程款170296.27元。同时查明，工程发包人英吉沙县卫生院已向第四冶金建设分公司支付了已完工程款，故根据相关法律规定，英吉沙县卫生院在本案中不应承担责任。综上，对冯祖贵要求三被告承担欠付工程款的诉讼请求不予支持。冯祖贵在施工过程中，以第四冶金建设公司的名义代其向英吉沙县人事劳动和社会保障局交纳163200元民工保证金、向英吉沙县城乡建设局交纳155608.67元劳保统筹费，因冯祖贵与第四冶金建设分公司之间签订的《施工联营协议书》属无效协议，根据《合同法》的相关规定，对因该合同取得财产，应当予以返还。故对冯祖贵要求第四冶金建设分公司赔偿其损失318808.67元的诉讼请求应予支持。因第四冶金建设分公司系第四冶金建设公司的分公司，故其民事责任应由总公司承担。对冯祖贵超付部分的诉讼请求，因其未能提供相应的证据予以证实，故法院不予支持。因第四冶金建设分公司已超付工程款170296.27元，故冯祖贵的实际损失为148512.4元。遂判决：
一、第四冶金建设公司支付冯祖贵损失148512.4元；
二、驳回冯祖贵的其他诉讼请求。第四冶金建设公司上诉称：请求二审法院依法撤销喀什地区中级人民法院（2012）喀民初字第40号民事判决。事实与理由：冯祖贵交纳的155608.67元劳保统筹费已按其完成工程量所应交纳的比例扣除，剩余6万余元的劳保统筹费已返还，并计入冯祖贵的工程款中。因此，一审法院判令第四冶金建设公司支付148512.40元损失的判决无事实根据，也无法律依据。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人冯祖贵未交书面答辩意见。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为第四冶金建设公司主张劳保统筹费的事实依据是否成立。2011年3月18日，英吉沙县卫生院与第四冶金建设公司签订了一份《建设工程施工合同》，英吉沙县卫生局将其住院楼及附属工程发包给第四冶金建设工承建，工程合同价为5440862.28元。第四冶金建设分公司在施工过程中，与冯祖贵签订《施工联营协议书》，将该工程整体转包给冯祖贵，第四冶金建设分公司向其收取2%的管理费。该协议书名为联营，但其实质为非法转包，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该转包行为应属无效，故第四冶金建设分公司与冯祖贵签订的《施工联营协议书》应属无效协议。签订协议后，冯祖贵以第四冶建设公司名义代其向英吉沙县人民劳动和社会保障局交纳163200元民工保证金和向英吉沙县城乡建设局交纳155608.67元劳保统筹费，即开始进行施工。至2012年5月18日，因冯祖贵未能按期完工，英吉沙县卫生院将冯祖贵及其代表的第四冶金建设分公司清理出施工现场，双方解除建设工程施工合同关系。2012年7月4日，受英吉沙县审计局的委托，新疆惠帝建设工程项目管理咨询有限公司对英吉沙县卫生院住院楼及附属工程已完工程量进行了审计，核定该工程已完工程造价为3123277.73元。本案在审理过程中，经双方当事人对账，第四冶金建设分公司共计支付冯祖贵工程款3293574元。超付工程款170296.27元。冯祖贵在施工过程中，以第四冶金建设公司的名义代向英吉沙县人事劳动和社会保障局交纳163200元民工保证金，向英吉沙县城乡建设局交纳155608.67元劳保统筹费，共代缴318808.67元。第四冶金建设公司上诉称劳保统筹费已比例扣除或部分返还，但其提交的证据不足证实该上诉理由，不予采纳。因第四冶金建设公司已超付工程款170296.27元，故第四冶金建设公司还欠冯祖贵1485**.4元。一审法院对此认定正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3270.25元，由上诉人第四冶金建设公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 戴 昀 杞
代理
审判员 古丽菲亚
代理
审判员 热 依 拉
二〇一五年三月十九日
书 记 员 张 佳 更多数据：