安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）合民一终字第00941号
上诉人（原审被告）：夏继跃，安徽省监狱管理局退休干部。
委托代理人：卢绍生，男，系夏继跃之夫，1951年11月15日出生，汉族。
委托代理人：孙振宇，安徽中天恒律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：樊桂珍，原合肥金马制笔厂退休职工。
委托代理人：张家铮，男，系樊桂珍之夫，1956年12月29日出生，汉族，安徽南巽建设项目管理投资公司工程监理人员。
委托代理人：韦大文，安徽众城高昕律师事务所律师。
上诉人夏继跃因与被上诉人樊桂珍财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2013）庐民一初字第02998号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。樊桂珍原审诉称：2006年初夏，夏继跃提出帮助其理财。2007年初夏，夏继跃通知其到中国工商银行合肥长江中路支行一起购买了理财产品，后其将理财金账户存折及密码交给了夏继跃。截至2008年2月底，其理财金账户上应有290000元（包括理财款230000元及理财红利60000元）。2008年3月1日，夏继跃对樊桂珍的原理财金账户进行销户，重新以樊桂珍名义办理了新理财金账户（开户时存入1元）。同日，樊桂珍存入新理财金账户120000元，但发现账户内仅有120001元。夏继跃称因其子买房借用了原账户上的资金，此后夏继跃一直未还款。新理财金账户办理后，账户存折、银联卡及密码一直存放于夏继跃处，樊桂珍的身份证随要随给。2009年5月至2010年9月，樊桂珍的工资卡一直由夏继跃保管，卡内应有16255元，但夏继跃还卡时，卡内仅有508元，卡内除了13500元存入理财金账户，其余2247元被夏继跃非法占有。新理财金账户由夏继跃保管期间，账户应有222795元，扣除夏继跃代理樊桂珍取款30000元，还应有192795元，但夏继跃在2010年9月还账户存折、银联卡时，账户内仅有163195元，其中29600元被夏继跃侵吞。综上，樊桂珍现暂就被夏继跃非法占有的31600元诉至法院，要求判令夏继跃返还31600元、损失31446元（按照同期银行贷款利率的4倍，29600元的损失从2008年8月29日计算至2012年9月，2000元的损失从2009年10月计算至2012年9月，此后利息顺延计算至款清之日），并承担本案诉讼费用。夏继跃原审答辩称：樊桂珍的诉请无事实和法律依据。
一、29600元不是夏继跃领取。樊桂珍的证据无法证明夏继跃于2008年8月29日取出并占有29600元，安徽惠民司法鉴定所作出的鉴定结论显示夏继跃不是取款签字人。其不认可法院重新委托进行笔迹鉴定的鉴定结论。即使鉴定意见认为2008年8月29日支取29600元系夏继跃签名，也不等于夏继跃取款并占有。夏继跃不知道樊桂珍设定的理财账户密码，每次办理取款业务时，均由樊桂珍输入密码取钱，其从未经手现金。樊桂珍之前多次庭审陈述中有时提到身份证、工资卡于2007年交夏继跃，但诉状中称身份证、工资卡是夏继跃随要随给；樊桂珍陈述夏继跃从其工资卡中取款的金额前后不一，关于密码的说法更是多处矛盾，且在合肥市蜀山区人民法院开庭审理时，理财师曹某某出庭作证称每次均看到夏继跃、樊桂珍一起到银行取款，足以证明夏继跃既无樊桂珍的身份证，亦无樊桂珍的工资卡、理财卡密码，不可能单独支取、占有樊桂珍的钱款。
二、虽然2009年10月22日取款2000元由其签字，但并非其占有。樊桂珍没有直接证据证明夏继跃拿走该款，樊桂珍自述当时该款用于为儿子的女友购置衣物。其只是帮助樊桂珍保管工资卡，樊桂珍从未告知理财卡、工资卡的密码，两人一起去银行办理业务，由樊桂珍自己输入密码并取款。
三、樊桂珍向合肥市蜀山区人民法院提交的声明充分证明夏继跃未侵占财产。2011年樊桂珍曾向合肥市庐阳区人民法院以同一事实、理由起诉，后主动撤诉并发表声明，证实了夏继跃无辜。
四、樊桂珍按银行贷款利率4倍主张赔偿损失，没有依据。综上，应驳回樊桂珍的诉讼请求。原审法院查明：樊桂珍与夏继跃原系同学关系。2008年3月1日，夏继跃陪同樊桂珍在中国工商银行股份有限公司为樊桂珍开立了理财金账户用于购买个人理财产品。此后，樊桂珍将理财卡交由夏继跃保管。同年8月29日，樊桂珍的理财金账户被卡取29600元，当时在卡取凭证上签名人处的“樊桂珍”姓名为夏继跃书写。2009年5月，樊桂珍将其工资卡交由夏继跃保管。2009年10月22日，樊桂珍的工资账户被支取2000元，夏继跃自认支取凭证上签名人处的“樊桂珍”姓名是其本人书写。2010年9月，夏继跃将理财卡和工资卡归还樊桂珍。樊桂珍认为上述两笔取款31600元在内的多笔存款均由夏继跃支取且未交还，曾于2010年10月多次到夏继跃单位及住所进行控告和辱骂。夏继跃为此向合肥市蜀山区人民法院起诉樊桂珍侵犯其名誉权，该法院于2010年12月13日作出（2010）蜀民一初字第1967号民事判决：樊桂珍停止侵害、消除影响、恢复名誉并赔偿夏继跃精神损害抚慰金5000元。2011年1月，樊桂珍诉至原审法院，要求夏继跃返还非法占有的200000元。在该案审理期间，原审法院委托安徽惠民司法鉴定所对银行取款凭证等相关材料上的“樊桂珍”签名进行笔迹鉴定。2011年6月17日，安徽惠民司法鉴定所结论为：送检的2008年3月1日的《开户申请书》、《理财交易账户开户》、《个人理财产品协议书》和2008年8月29日《卡取个人业务凭证》4份检材中的6个“樊桂珍”签名是同一人所写，该6个签名与夏继跃的样本字迹不是同一人所写。2011年9月，樊桂珍申请撤诉，原审法院裁定准许。因夏继跃申请强制执行（2010）蜀民一初字第1967号生效民事判决，2011年10月31日，樊桂珍之夫张家铮以樊桂珍名义出具声明：本人与夏继跃在本人理财事项上由于误解产生纠纷，对夏继跃造成了一些不良影响，为此深表歉意。后夏继跃放弃要求樊桂珍支付5000元精神损害抚慰金。2012年10月，樊桂珍再次诉至原审法院，原审法院于2012年12月12日作出（2012）庐民一初字第02757号民事判决：
一、夏继跃于本判决生效之日起十日内向樊桂珍返还2000元，并赔偿利息损失346元；
二、驳回樊桂珍的其他诉讼请求。判决后，双方均不服，提起上诉，合肥市中级人民法院于2013年9月作出二审裁定，以认定事实不清将该案发回重审。本案审理期间，原审法院依法至中国工商银行股份有限公司合肥金寨路支行（以下简称工行金寨路支行）调取银行取款原始凭证材料，该支行称：按照档案保管规定，该行无法提供凭证原件，仅提供加盖该行印章的会计凭证复印件。为查明案件事实，原审法院依法委托了司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对涉案取款凭证上签名究竟是樊桂珍还是夏继跃所签进行笔迹鉴定。该鉴定机构到工行金寨路支行会计凭证仓库对双方签字认可的作为鉴定依据的书证原件进行了扫描，确认：户名为“樊桂珍”、工作日期“2008年8月29日”的《中国工商银行卡取个人业务凭证（专用）》原件右下方“客户签名处”“樊桂珍”签名字迹为需检字迹；2009年5月5日和2009年10月22日《中国工商银行卡存个人业务凭证（专用）》原件各1张的右下方“客户签名处”的“樊桂珍”签名、2011年2月22日上午“合肥市庐阳区人民法院开庭笔录”原件21页每页上的樊桂珍签名字迹为样本字迹；2014年6月12日夏继跃、樊桂珍在原审法院分别书写的“樊桂珍”姓名的字迹原件各2张为实验样本。后该鉴定机构于2014年9月28日作出鉴定意见：检材《中国工商银行卡取个人业务凭证（专用）》上需检的“樊桂珍”签名字迹是夏继跃所写，不是樊桂珍所写。原审鉴定结论认定2008年8月29日樊桂珍工商银行理财金账户取款凭证上签名不是夏继跃所书，但未能证明系樊桂珍所书，该鉴定结论不具有排他性，且樊桂珍的签名笔迹与2008年8月29日取款凭证上“樊桂珍”签名有明显差异，故原审法院对原审笔迹鉴定结论的真实性、合法性不予确认。关于夏继跃提供的致歉声明，因非樊桂珍本人所书，且无其授权委托书，原审法院对其合法性不予确认。夏继跃对重新鉴定的司法鉴定意见书提出异议，但未能提交足以推翻、反驳该鉴定结论的相反证据，原审法院对重新鉴定的司法鉴定意见书的三性予以确认。原审法院认为：本案争议焦点即2008年8月29日从樊桂珍工商银行账户上取款29600元凭证上的“樊桂珍”签名究竟系樊桂珍还是夏继跃所签，诉争的31600元究竟由谁实际领取占有。根据重新作出的笔迹鉴定结论，可认定2008年8月29日《中国工商银行卡取个人业务凭证（专用）》“客户签名处”“樊桂珍”签名字迹为夏继跃所写，即当日夏继跃支取了该凭证记载的29600元。鉴于夏继跃自认其于2009年10月22日从樊桂珍的工资账户支取了2000元，根据重新鉴定的结论确认夏继跃领取了29600元，夏继跃未能提供证据证明其向樊桂珍交付了上述两笔款项31600元。夏继跃既否认其在29600元取款凭证上签名的基本事实，又未能提供证据证明其仅在领款人签名处代樊桂珍签名，钱款已实际交付樊桂珍，或者钱款由樊桂珍自己领取的相关证据，应承担举证不能的后果。故夏继跃应向樊桂珍返还31600元并赔偿取款后利息损失，其中：29600元按中国人民银行同期同类贷款利率5.76%／年计算，从2008年8月30日至2014年10月29日利息损失为8028元（即29600元×5.76%／年×6年零2个月），2000元按5.76%／年计算，从2009年10月23日至2014年10月29日利息损失为578元（即2000元×5.76%／年×5年零7天），以上利息损失合计8606元。樊桂珍主张按照同期银行贷款利率4倍计算利息损失，无事实和法律依据，不予采信。综上，本案经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：
一、夏继跃于本判决生效之日起十日内向樊桂珍返还31600元，并赔偿樊桂珍利息损失8606元（暂计算至2014年10月29日，此后利息顺延计算至本判决确定的履行期限届满之日）；
二、驳回樊桂珍的其他诉讼请求。案件受理费1382元，鉴定费4000元、鉴定人员差旅费831元，以上合计6213元，由夏继跃负担。夏继跃上诉称：1、司鉴中心（2014）技鉴字第1148号鉴定意见书不能作为本案定案证据使用，原审法院委托鉴定程序违法。委托鉴定所需夏继跃的对比样本既包括争议发生之前形成的样本，也包括争议发生之后形成的样本，样本连续、客观。而樊桂珍提供的样本均是在争议发生之后形成的，不具有客观性，不能反映案件的真实情况。夏继跃曾就确定对比样本一事向原审法院提出异议，并递交了申请书，原审法院同意了夏继跃的请求，组织双方谈话，但后来原审法院在没有调取对比样本、双方对样本存在巨大争议的情况下，依旧委托第三方对涉案取款单上的签字进行了笔迹鉴定。樊桂珍在蜀山区人民法院执行卷宗的道歉声明中承认与夏继跃有误会，并作出道歉，足以证明双方没有任何经济纠纷，原审法院未予核实，蓄意偏袒樊桂珍。皖惠文鉴（2011）36号司法鉴定意见书合法有效，可以证明夏继跃并没有在29600元取款单上签字，该鉴定结论应当依法被采信。2、在取款单上签字并不等于占有资金。关于夏继跃代替樊桂珍在取款单上签字事宜，蜀山区人民法院曾对工商银行理财师曹玉玲作过谈话笔录，根据曹玉玲的陈述，证实了夏继跃仅是代替樊桂珍签字的事实，但原审法院认定谁签字谁就拿了钱，显然是没有依据的。银行卡密码一直都由樊桂珍保管，夏继跃从未掌握密码，无法独自完成取款。3、原审法院判决夏继跃返还2000元及利息没有事实依据。夏继跃从始至终均未承认拿过这笔2000元，仅是认可代替樊桂珍在取款单上签名。4、原审法院对证据效力的认定存在明显的错误。本案双方当事人在蜀山区人民法院的名誉权纠纷一案中，法院判决樊桂珍应公开赔礼道歉、支付5000元精神损害抚慰金。原审中，夏继跃从蜀山区人民法院执行局的卷宗中复印了一份签署人为樊桂珍的《声明》，该《声明》能够证明夏继跃根本未侵占樊桂珍的任何资金，此后夏继跃向蜀山区人民法院申请执行结案，对5000元精神损害抚慰金不予追究。综上，原审判决没有事实和法律依据，请求二审法院撤销原判，改判驳回樊桂珍全部的诉讼请求。樊桂珍二审答辩称：司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定结论真实合法，可以作为定案依据。蜀山区人民法院执行卷宗中的道歉信并非樊桂珍出具，樊桂珍也从未授权他人代为书写，不能据此认定樊桂珍承认与夏继跃之间存在误会，更不能据此证明夏继跃的清白。退一步说，蜀山区人民法院审理的是名誉权纠纷案件，并非财产损害赔偿案件，即便蜀山区人民法院对樊桂珍当众辱骂夏继跃的行为认定为侵犯夏继跃的名誉权，也不能就此推断夏继跃未侵犯樊桂珍的财产权。如果夏继跃认为就案涉银行取款其仅是代理樊桂珍签字，并没有占用资金，夏继跃应举证证明钱已交给樊桂珍或者由樊桂珍直接支取。本案现有证据足以证明夏继跃占用樊桂珍资金的事实。案涉取款凭证的落款人处签名是夏继跃书写，夏继跃一再否认，樊桂珍直到夏继跃将银行卡返还时才知道资金被夏继跃侵占。夏继跃称其并不知道樊桂珍银行卡的密码，与事实不符。夏继跃在2009年两次从樊桂珍银行卡中取款均是在知晓银行卡密码的情况下完成的。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，夏继跃提供申请书三份及EMS回单一份，证明夏继跃曾向原审法院寄送了三份申请，要求原审法院调取客观的鉴定比对样本，原审法院同意了夏继跃的请求，此后又拒绝调取，原审法院委托鉴定程序违法，第二份鉴定意见不能作为定案依据。樊桂珍认为上述证据在原审中已经形成，但是夏继跃在原审中并没有进行举证，现在其在二审中提交上述证据不属于新证据。这些材料是否就是夏继跃在原审中寄送给原审法院的材料不得而知，且其提供的证据并不能达到其证明目的，与本案无关。本院对夏继跃二审提供的证据认证如下：上述申请书系夏继跃出具的陈述材料，从原审卷宗材料看，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就案涉事项进行鉴定，并依法组织本案双方当事人就鉴定检材、比对样本进行确认，鉴定程序合法，夏继跃二审提供的证据并不能证明原审法院委托鉴定的程序存在违法之处，本院对其二审提供的证据不予采纳。当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。根据当事人所提供的证据，并结合当事人的陈述，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系发回重审的案件，在合肥市庐阳区人民法院第一次审理本案的过程中，法院曾委托安徽惠民司法鉴定所就案涉银行取款凭证中樊桂珍的签名是否为夏继跃所签进行鉴定，该鉴定机构在未审查鉴定检材原件的情况下，仅使用检材的复印件作为鉴定材料，并且在鉴定意见分析说明中作出“鉴于送检材料中缺乏樊桂珍本人的字迹……”等意思含糊的表述，因该鉴定结论的客观性存疑，故该鉴定结论不应作为定案依据。在原审法院就争议事项重新委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定时，已依法组织双方就鉴定检材、比对样本进行确认，且鉴定人员在法院工作人员在场的情况下，调阅了检材及比对样本原件，鉴定程序合法，鉴定结论具有客观性，应作为本案认定案件事实的依据。根据司鉴中心（2014）技鉴字第1148号鉴定意见书的鉴定意见，案涉中国工商银行卡取个人业务凭证上樊桂珍的签名系夏继跃所写，不是樊桂珍所写，即2008年8月29日系夏继跃在中国工商银行办理了从樊桂珍的理财金账户支取29600元款项的手续，同时，夏继跃也认可其于2009年10月22日办理了从樊桂珍的工资账户支取2000元的手续，现夏继跃主张上述款项其并未实际占用，但没有提供证据证明事发时系樊桂珍自行领取了案涉款项或者其已将案涉款项交与樊桂珍，故应由夏继跃承担举证不能的法律后果。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，夏继跃的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费805元，由上诉人夏继跃负担。本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 钱 岚
审判员 程 镜
二〇一五年三月十九日
书记员 周如洋附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来自