辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民二终字第00128号
上诉人（原审被告）：大连金雨轻钢彩板有限公司，住所地辽宁省普兰店市铁西街道二道岭社区。
法定代表人：于长友，该公司经理。
委托代理人：周德鹏。
被
上诉人（原审原告）：胡国君，无职业。
委托代理人：谭建伟，辽宁梅隆律师事务所律师。
委托代理人：阎文萍，辽宁梅隆律师事务所律师。原审原告胡国君与原审被告大连金雨轻钢彩板有限公司（以下简称金雨轻钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市普兰店市人民法院于2014年11月24日作出（2014）普民初字第4042号民事判决，大连金雨轻钢彩板有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人大连金雨轻钢彩板有限公司的法定代表人于长友及其委托代理人周德鹏，被上诉人胡国君及其委托代理人谭建伟、阎文萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡国君一审诉称：2014年6月24日，原、被告签订《工程施工合同》，约定由被告为原告施工轻钢厂房。施工形式采取包工包料；施工地点普兰店市XX办事处XX村XX屯；工程价款按建筑面积每平方米300元计算；付款方式为合同签订日付总造价的50%，其余款项在2014年12月30日前付62，000元，剩余款项在2015年底前付清。合同中还对工程内容及材料进行了约定。合同签订后，原告履行了合同义务，向被告支付工程预付款150，000元，并完成了轻钢厂房施工的前期土建工程。之后，原告多次催促被告进行轻钢厂房的施工，但被告拒绝并明确告知原告不予施工。经原告查询得知，被告没有钢结构的施工资质，不具备施工案涉工程资格。依据法律规定，原、被告双方签订的《工程施工合同》应为无效。要求确认原、被告于2014年6月24日签订的《工程施工合同》无效；要求被告返还工程预付款150，000元并自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计付利息，由被告承担本案诉讼费。
被告金雨轻钢公司一审辩称：合同是有效的，我公司有资质证书。签订合同以后，原告没有积极履行合同义务，合同约定是6月24日签订合同当天，付50%的定金，工程总价款是30万元，原告应该支付15万元，但是在6月24日签订合同的时候原告没有支付。原告第一次付款是在7月8日，金额是13万元，7月19日付了1万元，再就没有付款；我公司不给原告安装轻钢彩板的骨架是有原因的，是因为原告把预埋件给埋错了，我们无法安装。正确的安装是应当按照图纸进行施工，图纸是我们出具给原告的，因为预埋件埋错了，原告要求我们安装，我们就安装不了轻钢彩板的骨架。原告让我们出一个方案去安装轻钢彩板骨架，经双方约定原告付我们3万元改装费，我们出方案给原告修改预埋件，结果我们方案给原告出了，原告也采用了我们的方案，但是却找别人做了，钱也没有给我们。原告只改变了几个预埋件的位置，大部分的没有改变，所以钢骨架仍然不能安装。要求交付轻钢彩板骨架，在预付款14万元中多退少补，我们不承担安装责任，轻钢彩板的骨架我们做了预算，总价为13万元。一审法院审理查明：2014年6月24日，甲方胡国君与乙方金雨轻钢公司签订《工程施工合同》，约定乙方为甲方进行轻钢厂房制作、安装，工程地点在普兰店市XX办事处XX村XX屯，采取包工包料大包的形式。根据建筑面积计算施工面积，每平方米300元。付款方式为：合同签订日付总造价的50%定金，其余款项在2014年12月30日前付62，000元，剩余款项在2015年底前付清。甲方为乙方提供三通一平、工程质量、终身免费维修（不包括自然灾害）。同时对施工材料作出了具体明确的型号要求。合同中没有约定制作、安装轻钢彩板的履行时限。合同签订后，原告分别在2014年6月24日付定金10，000元；2014年7月8日付预付款130，000元；2014年7月19日付预付款10，000元，合计150，000元。庭审中，被告认可收到原告工程款150，000元。原告提供朋友何义（谐音）钢结构设计图纸一份，以何义厂房的图纸作为本案的设计图纸，拟证明对轻钢材料的规格、尺寸和材质有具体的要求，对钢结构的焊接、除锈、防锈以及预埋件均有具体的技术要求。
被告抗辩称，原、被告双方都看好了何义厂房的设计，就按何义厂房的规格和尺寸进行制作，但是在给原告制作时，被告也有自己的图纸，进行了一些改进，更加合理了，整体差不多，只有小的差别。但被告未能提供其所称的改进后的图纸加以证实。另查：涉案工程的土建部分（预埋件）由原告另行委托他人施工。2014年8月17日，土建部分施工完毕，原告遂找到被告，要求对轻钢彩板部分进行施工，被告公司法人代表和工程师到了施工现场，发现预埋件的位置有偏差，告知原告无法安装。后经被告出具整改方案，原告整改后，被告仍未安装轻钢彩板房。再查：被告营业执照中的经营范围是轻钢彩板制造、销售，没有安装一项。被告自认其公司挂靠有施工资质的其他公司对外进行安装施工。一审法院认为：被告作为轻钢彩板的生产厂商，在没有取得安装轻钢彩板的施工资质的情况下，是没有安装轻钢彩板的资格的，挂靠其他有资质单位对外施工，依法应确认所签订的安装施工合同无效。本案，原、被告间签订的是《工程施工合同》，因被告不具有施工资质，故该《工程施工合同》无效。对原告要求确认合同无效的诉讼请求，予以支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案，被告因合同而取得的定金10，000元和预付款140，000元，合计150，000元应当返还原告；被告是轻钢彩板的生产厂商，没有安装的施工资质，原告疏于审查被告的安装资质，致使合同无效双方均存在过错。相对于原告，被告作为轻钢彩板的生产厂商过错责任大，原告疏于审查的过错责任小。原告要求被告自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计付利息的诉讼请求，因原告自身存在过错，故对其该项诉讼请求，不予支持。同理，被告现今已制作的钢架而产生的损失，亦应由其自行负担。综上，对原告要求被告返还工程预付款150，000元的诉讼请求，予以支持。被告提出交付钢架，不再承担安装责任一节，没有事实及法律依据，不予采信。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：
一、确认原、被告于2014年6月24日签订的《工程施工合同》无效；
二、被告大连金雨轻钢彩板有限公司于判决生效后十日内返还原告胡国君工程预付款150，000元；
三、驳回原告胡国君的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3，300元（原告已预交），由被告大连金雨轻钢彩板有限公司承担。金雨轻钢公司上诉的理由及请求是：（一）一审判决以被上诉人造成《工程施工合同》无效过错责任小为由，未判决被上诉人赔偿上诉人的损失，实属不妥。本案中，因被上诉人未按照法律规定办理建设轻钢厂房的相关手续，也未对上诉人的资金进行审查的情况下，就将工程发包给上诉人，故被上诉人的过错才是造成《工程施工合同》无效的主要原因。（二）《工程施工合同》虽然无效，但上诉人为被上诉人制作的轻钢厂房应是合法有效的。上诉人具有制作轻钢厂房的资质，且已按照合同约定将厂房钢制龙骨制作完毕，未予安装的原因是被上诉人将预埋件位置安置错误所致，故被上诉人应承担相应的民事赔偿责任。（三）因被上诉人兴建的厂房属于临时性建筑，故一审法院以上诉人不具有资质为由认定合同无效，没有法律依据。综上，请求撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不应返还给被上诉人工程预付款150，000元。胡国君二审答辩认为：（一）上诉人作为轻钢彩板的生产厂商，明知自己没有安装资质，却未告知被上诉人，故其是导致合同无效的主要原因，应承担主要责任。（二）上诉人对于其提出的经济损失，既未提出具体数额，也未提供任何证据加以证明。（三）上诉人提出被上诉人提走现已完工的钢架部分，已付工程款不予返还的主张，是继续履行合同的主张，与一审判决合同无效相悖。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。本院
经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，双方就上诉人为被上诉人建设轻钢厂房事宜签订工程施工合同，该合同约定工程施工形式为采取包工包料大包形式。双方在庭审中均认可上诉人建设施工的范围为轻钢厂房的制作及安装。而上诉人的营业执照载明其经营范围为轻钢彩板制造、销售，不包含安装，且上诉人在一审庭审中自认其挂靠有资质的其他公司对外进行安装施工。故一审法院以上诉人没有安装轻钢彩板的施工资质，挂靠其他有资质的单位对外施工为由，判令双方之间的工程施工合同无效。本案中，导致合同无效的原因系因上诉人的资质问题，上诉人作为轻钢彩板的生产厂商，明知其无安装资质却对外承接工程，故一审法院认为其应承担导致合同无效的主要过错责任，并无不当。关于被上诉人是否应承担上诉人受到的损失一节，上诉人虽提出其已为履行合同产生损失，但其并未提供任何证据证明产生损失的项目及计算方式等，故其应承担举证不能的法律后果。本院对一审判决中判令被上诉人未赔偿上诉人损失的理由，予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元（上诉人预交），由上诉人大连金雨轻钢彩板有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 赵 虹
审 判 员 刘丽媛
代理
审判员 陈 伟
二〇一五年三月十八日
书 记 员 王 亮 来源：百度“”