江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）淮中商终字第00086号上诉人（原审原告）淮安市鸿兴制管有限公司，住所地江苏省淮安市清河区西安路淮钢大桥南首。法定代表人李凤珍，该公司总经理。委托代理人瞿东鸿。委托代理人余元顺。被上诉人（原审被告）中海工程建设总局，住所地北京市海淀区翠微路36号。法定代表人赵祉胜，该公司董事长。委托代理人李永，北京市同创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）车留荣，工程师。上诉人淮安市鸿兴制管有限公司（以下至判决主文前简称鸿兴公司）因与被上诉人中海工程建设总局（以下至判决主文前简称中海总局）、车留荣联营合同纠纷一案，不服江苏省洪泽县人民法院2014年12月18日作出的（2014）泽商初字第0447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人鸿兴公司委托代理人瞿东鸿、余元顺，被上诉人中海总局委托代理人李永，被上诉人车留荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿兴公司一审诉称：2004年8月，鸿兴公司与中海总局联合中标承建洪泽湖16号标避风港工程项目，共同组建中海中原洪泽湖16号标避风港项目部，沈宁为项目经理，车留荣为项目总工，瞿东鸿为项目副经理。2005年2月17日，车留荣在中海工程建设总局中原工程建设分局（以下简称中海中原分局）年例会上提出承包该项目后续工程施工，获得中海中原分局批准。车留荣提出承诺上交净利润70万元供鸿兴公司与中海中原分局分成。该工程于2007年3月验收交付使用，2009年1月发包人与承包人结清了该项目工程款及保修金。2011年4月3日，鸿兴公司与中海总局虽办理了清算手续，但至今中海总局、车留荣未履行付款义务。为维护合法权益，依法要求判令中海总局、车留荣给付鸿兴公司1160677.10元；中海总局、车留荣承担案件的诉讼费用。中海总局一审辩称：中海总局没有参与洪泽湖16号标项目，也没有和鸿兴公司签订过协议，对鸿兴公司的请求不应该承担责任。车留荣一审辩称：车留荣是中海总局的职工，与鸿兴公司没有法律上的任何关系，并非该案的适格被告，请求依法驳回鸿兴公司对车留荣的起诉；2005年3月车留荣被中海总局安排到福建可门项目工作，与涉案工程没有关系；鸿兴公司并非是其诉状中所称的联合承包体，如果鸿兴公司真的参与了承包工程，应属于非法转包或违法承包，违法行为属于无效；如果鸿兴公司与中海总局之间系联营合同，应自行承担风险和亏损。原审法院
经审理查明：2004年8月19日，中海中原分局中标洪泽湖16号标避风港工程后，与鸿兴公司联营施工该工程项目。鸿兴公司与中海中原分局双方组建了项目部，由中海中原分局副局长沈宁担任项目经理，鸿兴公司股东瞿东鸿任副经理（负责资金筹集、后勤保障事务），中海中原分局车留荣任项目总工程师。口头约定，工程结束后，赢利平均分成。2005年2月1日，车留荣提出总承包该工程，得到了中海中原分局局长庞某的认可。承诺的内容为，“承诺书，本人参与中海中原分局洪泽湖16号标避风港工程的建设，作为该项目施工的主要实施人员，我作如下承诺：1、确保按合同工期完成施工任务；2、确保工程质量达到设计规范要求；3、确保工程施工不出现重大安全事故；4、实现利润100万元；如本人按以上承诺完成施工任务，则中海中原分局按实现利润额的30%作为本人的劳动报酬。”在这一份承诺书上，中海中原分局局长庞某批注：“请账务将本承诺书复送项目合作人瞿东鸿，请瞿总履行本项目资金支持，所得利润按40%支付瞿总。同意本项目由车总承包负责施工，瞿总如有不同意见请函告我局。庞成忠。”因后期工程资金不能正常到位，为保证工程正常施工，2005年12月13日，中海中原分局与车留荣及鸿兴公司股东瞿东鸿签订融资协议，约定的内容为：“洪泽湖16号标避风港工程项目因质量整改等原因影响工程进度款拨付，造成工程资金短缺，为保证工程正常运转及清付外欠工程款，经中海中原分局组织协调，达成如下协议，供各方自觉遵守：
一、2005年12月13日筹集资金60万元，用于还银行贷款51万元，工地使用工程款9万元。
二、后期筹资由中海中原分局沈某、车留荣、瞿东鸿三方共同分担。
三、工程进度款收入优先用于偿还三方投入资金。
四、三方融资统一由中原分局出具借款借据。
五、整个项目运营遵守以往既定的相关协议精神及口头承诺。
六、本协议筹集资金风险由中海中原分局承担。”鸿兴公司为洪泽湖16号标避风港工程施工，自工程招标开始就支付了相关费用，如招投标费用、购买办公用品、贷款、支付安徽打捞队款、租赁费用等，按照鸿兴公司计算，截止到2006年共投入810677.10元。工程结束后，鸿兴公司多次要求结账，一直没有得到解决。2011年3月30日，鸿兴公司制作代位清理债务的函等材料，于同年4月3日送给项目经理沈某，得到沈某的签收。原审法院另查明，中海中原分局是中海工程建设总局的分支机构，分局于2006年后被撤销。原审法院认为：鸿兴公司与中海中原分局联合经营洪泽湖16号标避风港工程项目，是双方自愿行为，不违反法律的强制性规定。中海中原分局已被中海总局申请注销，依照法律规定，中海中原分局在洪泽湖16号标避风港工程所从事的民事行为后果应由中海总局承担。按照鸿兴公司与中海中原分局双方的口头约定，洪泽湖16号标避风港工程利润平均分成。洪泽湖16号标避风港工程虽然早已竣工交付，但鸿兴公司与中海总局之间并没有形成双方认可的有效的最终结算。鸿兴公司也没有证据证明洪泽湖16号标避风港工程最终是盈利还是亏损。鸿兴公司起诉要求中海总局承担民事责任的条件还不具备，故对鸿兴公司要求中海总局承担民事责任的请求，原审法院不予支持。鸿兴公司认为，2011年4月3日，已将代位清偿函等材料送给项目经理沈宁，并得到沈宁的签字认可，中海总局就应该支付1160677.10元。但沈宁的签收并不是最终结算的依据，其在函中写明仅是“函已收到”，并无清算或认可鸿兴公司意见的意思表示，鸿兴公司的陈述意见没有事实依据，原审法院不予支持。另外，鸿兴公司与中海中原分局联合经营洪泽湖16号标避风港工程项目，是两个企业之间的民事行为，车留荣并非联营主体，故鸿兴公司要求其支付联营利润分成没有事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出一审判决：驳回鸿兴公司要求中海总局、车留荣给付人民币1160677.10元的诉讼请求。一审案件受理费15246元，由鸿兴公司负担。鸿兴公司不服原审法院判决上诉称：1、一审审判合议庭有两名
人民陪审员属程序违法；2、原审法院未将上诉人一审所举证据进行质证，属程序违法；3、被上诉人车留荣虽不是联营体，但他是联营体项目盈亏的书面责任人，且他本人也自愿承担责任，其诉讼主体适格；4、上诉人一审所举证据足以证明上诉人与被上诉人之间合同型联营各自的权利和义务、联营终止以及债务确立等事实，被上诉人没有理由不履行约定的还款义务。综上，一审判决认定事实和适用法律确有错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付筹集和代支付款810677.10元和约定的利益35万元并承担本案的一、二审诉讼费用。上诉人鸿兴公司为支持其上诉请求，二审中提供以下证据：1、2005年2月1日车留荣的承诺书，证明上诉人此时已终止了和被上诉人的联营关系，联营期间没有亏损，车留荣已分利10万元以及联营终止后，上诉人应得的报酬数额；2、2005年12月13日融资协议，证明上诉人是帮涉案项目融资，工程款的收入应优先还给上诉人，终止联营时约定了报酬是35万元，上诉人未参与经营管理，投资风险应由中海总局承担；3、2011年3月30日的代位清理债务函、2011年3月30日施工责任分析底稿，证明上诉人从早期投资到后期融资，共投入资金810677.10元，该结算款项是得到庞某和沈某认可的；4、2005年4月19日请示函、批复以及2005年2月23日车留荣的承诺函，证明联营终止后原项目部已解散，上诉人并未参加该项目的后期管理；5、2011年3月30日的项目责任分析、被上诉人车留荣于2011年11月5日、2005年2月23日出具的承诺书，证明被上诉人早已收到“代为清理债务的函”，但并未提出异议。
被上诉人中海总局答辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人车留荣答辩称：车留荣与上诉人不存在法律关系，承诺函是项目内部责任制，后期的工程与车留荣无关。原审程序合法，请求维持原判，驳回上诉。二审庭审中，被上诉人中海总局与被上诉人车留荣对上诉人鸿兴公司所举证据证据的质证意见：上诉人所举证据在原审以及本案一审时已经发表过质证意见，不再需要质证。本院认证意见：对于上诉人所举证据，两被上诉人均表示在一审时已经质证，且原审法院也是根据该证据认定案件事实，故上诉人二审所举证据不作为本案新证据予以认定。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1、被上诉人中海总局、车留荣应否向上诉人鸿兴公司给付810677.10元、利润35万元；2、一审程序是否违法。
本院认为，对于争议焦点一，上诉人与被上诉人中海总局共同承建洪泽湖16号标避风港工程，双方之间系联营合同关系。根据上诉人一审所举的代为清理债务的函，上诉人一审诉请810677.10元系其从2004年8月到2007年1月即涉案联营项目从投标开始到项目结束期间对该联营项目的投入和支出，其一审诉请35万元系其联营期间的利润分成，现在虽然该联营项目早已竣工交付，但联营体内部并未对联营的财产进行清算，上诉人未能举证证明该联营项目对外清偿债务后仍有盈余可供联营主体内部分配，故上诉人诉请其他联营方清退投资、分配利润的条件尚不具备。虽上诉人主张被上诉人中海总局项目经理沈宁签收代为清偿函，但其签收不代表涉案项目联营主体之间是同意按该函确认结算，故对上诉人该主张，本院不予支持。对于上诉人二审主张其在2005年2月1日已经退出该联营项目、后期筹款系帮助被上诉人筹资，但2005年12月13日的三方融资协议第五条仍约定“整个项目运营遵守以往既定的相关协议精神及口头承诺”，而且上诉人诉请的810677.10元也包括其在2005年2月1日前的联营投入，同时其又诉请35万元利润，如果是帮助筹资、代为付款，则应不存在利润，此外，上诉人在一审中也明确表示诉请的810677.10元不是借款而是联营投入，故对上诉人该主张，本院不予采信。对于上诉人二审主张其未参与经营管理且风险是被上诉人自愿承担、因此工程款的收入应优先还给上诉人，
本院认为即使存在该保底条款，但由于该约定是违背联营活动中共负盈亏、共担风险的原则，故对上诉人该主张，本院不予支持。对于争议焦点二，一审审判合议庭由两名
人民陪审员和一名法官共同组成，该组成并未违反法律规定，且对上诉人所举证据，两被上诉人也明确表示在原审以及一审时已经质证，故一审并不存在程序违法情形，对上诉人该主张，本院不予支持。综上，上诉人鸿兴公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费15246元，由上诉人淮安市鸿兴制管有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 华 林
代理
审判员 王 纯
代理
审判员 刘 弘
二〇一五年三月十八日
书 记 员 嵇洋洋 更多数据：