云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民三终字第24号上诉人（原审被告）中誉远发国际建设集团有限公司云南分公司。组织机构代码56880063-3。负责人张权，系该公司负责人。住所：昆明市盘龙区北京路****。诉讼代理人张颖，云南里程律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）徐德中，男，1975年1月19日出生，汉族，重庆市垫江县人，现住云南省安宁市，身份证住址：重庆市垫江县。诉讼代理人刘家勇，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）陈昌辉，男，1975年12月24日出生，汉族，重庆市垫江县人，现住云南省安宁市,身份证住址：重庆市垫江县。诉讼代理人张颖，云南里程律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）李忠强，男，1976年9月23日出生，汉族，重庆市垫江县人，现住云南省安宁市，身份证住址：重庆市垫江县。诉讼代理人张颖，云南里程律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人中誉远发国家建设有限公司云南分公司因与被上诉人徐德中、陈昌辉、李忠强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2014）安民初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审判决确认：2013年，被告李忠强打电话给原告徐德中叫其到位于安宁市的龙旺润泽园项目工地做木工，双方约定根据丈量的做工面积，按照18元每个平方计算工钱。后原告于2013年6月29日到龙旺润泽园项目工地，2013年9月22日，原告徐德中在龙旺润泽园项目工地做楼顶木工的时候从架子上摔到地板上，随后原告徐德中于当天被送往云南昆钢医院住院治疗，于9月29日出院，同日，原告徐德中入住中国人民解放军昆明总医院至10月22日出院。经中国人民解放军昆明总医院诊断，原告徐德中为左足跟骨骨折。原告徐德中在中国人民解放军昆明总医院共产生医疗费用人民币31886.56元。经云南公正司法鉴定中心鉴定，原告徐德中此次受伤达九级伤残等级，需后期治疗费人民币16，000元。原告徐德中系重庆市垫江县五洞镇山合村人，于2011年11月1日至2013年6月30日居住在昆明滇池国家旅游度假区大坝社区居民委员会鱼堆佳园B7幢4号。2013年6月29日至今居住在安宁市社77号。原告徐德中于2013年11月21日办理临时居住证，有效期至2014年11月21日，居，居住地址为安宁市公安局罗白派出所浸长村二社**告徐德中在昆期间在建筑工地从事建筑木工工作。龙旺润泽园项目工地系被告中誉远发云南分公司的项目工地。原告诉至一审法院请求被告承担其各项经济损失共计152644元。根据上述确认的事实，一审法院认为：被告李忠强与原告徐德中谈好工作地点及报酬结算等问题后让其到被告中誉远发云南分公司位于安宁市龙旺润泽园项目工地做木工，原告徐德中随后也实际进入该工地并提供做木工的劳务；在庭审过程中，三被告均认可被告陈昌辉、李忠强是中誉远发云南分公司职工，被告李忠强代表该公司对外招工人，被告中誉远发云南分公司亦认可原告徐德中是其临时工人的事实，即原告徐德中向被告中誉远发云南分公司提供了劳务，是劳务提供方，而被告中誉远发云南分公司接受了原告徐德中的劳务，是劳务接受方；被告中誉远发云南分公司作为劳务接受方在工作期间并未与原告徐德中签订劳动用工合同，亦未为原告徐德中办理工伤保险，现原告徐德中系为被告中誉远发云南分公司提供劳务过程中遭受到身体伤害，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，故原告在工作期间身体受到伤害的损害后果应由作为雇主的被告中誉远发云南分公司按照前述解释之规定承担民事赔偿责任。三被告主张的原告徐德中与被告中誉远发云南分公司是工伤关系、本案应按《工伤保险条例》处理的抗辩意见一审法院不予支持。对于原告徐德中的赔偿范围，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定:“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”根据该条的规定，原告徐德中所请求的医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费于法有据，应当予以支持。对于医疗费，原告住院期间共产生医疗费用31886.56元，现原告主张3000元，一审法院予以支持。对于住院伙食补助费，原告主张的50元/天未超我省标准，原告共住院30天，合计1500元。对于护理费，中囯人民解放军昆明总医院的护理证明记载原告住院期间需专人护理，根据原告受伤情况来看，原告主张其在昆钢医院住院7天亦需护理的诉请一审法院予以支持，故原告住院共计30天，每天以100元计的标准符合当地客观实情，原告护理费合计3000元。对于营养费，鉴于原告系左足跟骨骨折并行手术治疗的实际情况，一审法院支持原告住院期间的营养费，酌定每天50元，合计1,500元。对于后期治疗费，因有云南公正司法鉴定中心的司法鉴定书予以证实，故对原告请求赔偿的16000元一审法院予以支持。对于鉴定费及交通费，因有鉴定机构出具的发票及交通费发票予以证实，故对原告主张的在云南乾盛司法鉴定中心产生的1200元的鉴定费及281元的交通费一审法院予以支持，对于云南公正司法鉴定中心出具的1500元鉴定费发票，被告陈昌辉、李忠强表示其愿意承担且原告徐德中及被告中誉远发云南分公司无异议，一审法院予以确认。对于残疾赔偿金，原告徐德中在工作中受伤的事实并结合其提交的临时居住证、浸长村委会与罗白派出所出具的证明、渔堆居民小组与昆明滇池国家旅游度假区大坝社区居民委员会出具的证明能够证实其已长期在城镇居住、工作至今，故其残疾赔偿金标准可按2013年城镇居民家庭人均全年可支配收入的23236元标准来计算，经云南乾盛司法鉴定中心及云南公正司法鉴定中心鉴定,原告徐德中此次受伤为九级伤残，其残疾赔偿金为92944元。对于误工费，原告在昆期间在建筑工地从事建筑木工工作，参照2013年建筑业在岗职工的年平均工资50622元，原告徐德中的日工资为140元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原告提交的中国人民解放军昆明总医院诊断证明书记载：“卧床3个月，不可下地。3月、6月、9月后复查X线，1年后复查决定取内固定时间。”故原告误工时间为住院30天及医嘱卧床3个月的时间，共计120天，原告的误工费应为16800元。综上，原告徐德中可得支持的费用共计136255元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告中誉远发国际建设集团有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告各项损失共计人民币136255元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。”宣判后，上诉人中誉远发国际建设集团有限公司云南分公司不服上述判决，向本院提起上诉请求：依法撤销原判，并依法对原审原告提出的诉讼请求重新判决;上诉费用由被上诉人徐德中承担50%，由上诉人承担50%。事实与理由:
一、徐德中与上诉人之间是劳动合同关系，应当由原审原告对上诉人提出劳动仲裁，然后按照劳动合同裁判，而不应当按照人身损害侵权的法律关系裁判。
二、徐德中在工作中不慎弄伤自己的过程中，其中徐德中自己没有尽到注意义务，自己具有一定的过错行为，所以徐德中自己应当承担10%的费用。
三、徐德中所领取的工资与报酬中，其实是他与他的妻子两人共同劳动所得，但工地上记载工时的方法都是把夫妻二人的工资作为一个人的人头领取，所以徐德中的日平均工资显然计算的过高，这与客观事实不相符合。
四、本案按照人身侵权损害关系处理，侵权是谁呢？公司是法人，徐德中为公司提供的是劳务，徐德中受伤是因为在工作过程中，不慎才受伤的，本案中没有明确的侵权，也未有侵权事实与理由，所以不能按照侵权法律关系裁决人身损害关系。综合以上理由，本案应当裁决驳回被上诉人的诉讼请求，应当被上诉人按照劳动合同的法律关系解决此事。被上诉人徐德中答辩认为：我方与上诉人就是提供劳务关系，上诉人的请求没有事实和法律依据。被上诉人陈昌辉、李忠强答辩认为：同意上诉人的上诉请求，对一审判决我方不承担责任无意见。二审中，双方当事人均无新证据提交，且均明确表示对一审审理确认的本案案件事实并无异议，故二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：本案中上诉人中誉远发国际建设集团有限公司云南分公司是否应该向被上诉人徐德中承担赔偿责任。
本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”本案中被上诉人徐德中受上诉人中誉远发国际建设集团有限公司云南分公司员工李忠强的雇请为上诉人公司提供劳务，工资由上诉人中誉远发国际建设集团有限公司云南分公司进行发放，故对于被上诉人徐德中在从事雇佣活动中所受到的损害，应由作为雇主的上诉人中誉远发国际建设集团有限公司云南分公司承担。一审对此处理正确，本院予以维持。至于上诉人中誉远发国际建设集团有限公司云南分公司提出双方系劳动合同关系，对其损害应当先进行劳动仲裁，并按照劳动合同关系予以裁判的上诉观点，从本案查明的事实看，首先，被上诉人徐德中在上诉人中誉远发国际建设集团有限公司云南分公司工作期间上诉人公司并未与其签订书面劳动合同，亦未有相关有权部门对双方之间的劳动合同关系进行过确认。其次，上诉人中誉远发国际建设集团有限公司云南分公司亦未按国家规定为其办理工伤等社会保险，故被上诉人徐德中以雇员受害赔偿的法律关系项下主张权利符合法律规定，上诉人中誉远发国际建设集团有限公司云南分公司认为本案应该通过劳动仲裁处理的上诉观点，与本案事实不符，本院不予支持。同时，因上诉人中誉远发国际建设集团有限公司云南分公司未能提交证据证实徐德中在工作过程中存在明显的过错，故对上诉人上诉主张被上诉人徐德中应自行承担10%的责任的上诉观点本院不予支持。另外，因上诉人中誉远发国际建设集团有限公司云南分公司在二审审理期间明确对一审所确认的除残疾赔偿金外的徐德中本案损失并无有异议，故本院依法予以确认，而对上诉人持有异议的残疾赔偿金问题，
本院认为，一审中被上诉人徐德中出具的由昆明市滇池国家旅游度假区大坝社区居民委员会及昆明市滇池国家旅游度假区大坝社区居民委员会渔堆居民小组的《证明》能够证实被上诉人徐德中自2011年起居住城镇的事实，亦与其本案中在提供劳务过程中受伤的事实能够相到印证，故一审按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金正确，本院予以维持，上诉人中誉远发国际建设集团有限公司云南分公司主张按农村标准计算被上诉人徐德中的残疾赔偿金的上诉观点不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人中誉远发国际建设集团有限公司云南分公司的上诉主张不能成立，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百一十八条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉案件受理费人民币3060元，由上诉人中誉远发国际建设集团有限公司云南分公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审 判 长 彭 韬
审 判 员 宋光玉
代理
审判员 姚 丹
二〇一五年三月十八日
书 记 员 向薇芳 来源：