青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民三终字第32号
上诉人（原审被告）：西宁电力实业总公司。
法定代表人：常利民，该公司总经理。
委托代理人：张衍光，江苏通运律师事务所律师。
委托代理人：马玉花，青海西海律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：西宁中恒电力安装工程有限公司。
法定代表人：宋海勋，该公司董事长。
委托代理人：高权，该公司办公室主任。
委托代理人：柳克俭，青海夏都律师事务所律师。上诉人西宁电力实业总公司（以下简称电力公司）与被上诉人西宁中恒电力安装工程有限公司（以下简称中恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，中恒公司于2012年10月29日向西宁市城北区人民法院提起诉讼，请求：电力公司给付中恒公司拖欠施工工程款79456.72元。西宁市城北区人民法院于2014年9月15日作出（2012）北民一初字第648号民事判决。宣判后电力公司不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人电力公司的委托代理人张衍光、马玉花，被上诉人中恒公司的委托代理人柳克俭、高权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2001年3月中恒公司（由原西宁亨德电力安装工程有限公司设立，2002年3月公司名称变更为现名称中恒公司）与电力公司下属第一分公司（原汽车运输分公司）签订《内部承包经营合同》约定，分公司将承揽的工程交由中恒公司负责施工，分公司对工程有行政管理权；分公司向中恒公司提供办公场所、库房、施工车辆2台、施工人员10名，中恒公司必须按月发放10人的工资、奖金，按月向分公司缴纳10人的三金；中恒公司承担工程前后的业务费用、负担税金，工程竣工后向分公司缴纳工程总造价10%的管理费用；合同期限2001年3月5日-2002年3月5日。2001年12月15日，中恒公司与电力公司下属第一分公司（原汽车运输分公司）签订《协议书》约定，分公司委派黄英和等12人到中恒公司担任相应职务并工作；分公司分配给中恒公司协助开展的工程与中恒公司分配给分公司协助开展的工程，除去成本后的利润双方5：5分成，分公司超出30万元的工程原则上不与中恒公司合作，总公司分配给分公司的工程扣除工程总造价13.41%的管理费及税金后再进行利润分成；中恒公司无论有无工程，每月必须将12人的工资汇入分公司；协议自2002年1月1日执行，2004年1月1日废止。2003年3月4日，电力公司下属第一分公司作出《关于与中恒、旺达、旺源三公司联合生产经营的决定）），有关中恒公司的主要内容为：一分公司派入中恒公司14名职工参与该公司的管理经营，并享有中恒公司的一切权利义务；中恒公司必须每月按时保障将14名职工的工资和三金足额上划一分公司，由一分公司发放和上缴三金；一分公司交付给中恒公司承揽施工的工程项目，一分公司收取工程总造价的10%作为利润，每支付给该公司一笔款项，必须扣除以上利润，工程税金（工程总造价3.41%）全部由中恒公司承担；中恒公司不得全面依靠一分公司安排工程项目。2003年5月6日电力公司下属第一分公司与湟中县电力局签订了湟中县鲁沙尔镇拉欠台区改造《工程施工合同书》后，将其电力建设工程交由中恒公司施工。中恒公司按约定，及时组织施工队伍，全额垫付工程资金，按期完成工程任务，2003年12月20日竣工验收并交付使用。工程施工中，双方签订《工程施工合同书》约定了合同价款和结算方式。按青海电力公司文件确定的审定值为453962元，从中扣除仓储费4832元、设计费5331元、主材费322141元、监理费8324元、管理费6304元计346932元。根据双方合同约定，扣除工程总造价453962元的10%利润和3.41%税金计60876元，电力公司尚欠46154元至今未付，中恒公司数年追偿未果，酿成纠纷，中恒公司遂向本院起诉主张权利。证据交换中，电力公司申请对本案涉及的湟中县鲁沙尔镇拉欠台区工程项目利润进行鉴定，经询，中恒公司以鉴定无意义，且无法提供鉴定的相关证据为由，不同意做鉴定。另查，电力公司下属第一分公司，不具有独立法人资格。原审法院认为，中恒公司与电力公司下属第一分公司签订的《内部承包经营合同》、《协议书》及《工程施工合同书》均系双方真实意思表示，应受法律保护。中恒公司按约定，按期完成电力公司交付的工程任务，电力公司只履行部分付款义务，尚欠部分以《协议书》约定的除去成本后的利润双方5：5分成为由拒不支付。但按该《协议书》约定的利润分成的条件是分公司分配给中恒公司协助开展的工程与中恒公司分配给分公司协助开展的工程，即中恒公司自行中标的工程分配给电力公司协助完成，才能除去成本后的利润双方5：5分成，况且，电力公司下属第一分公司单方作出《关于与中恒、旺达、旺源三公司联合生产经营的决定》体现出，中恒公司不得全面依靠一分公司安排工程项目。因此，电力公司对协议条款理解有误，其抗辩理由不能成立，不予采信。除以上不能成立的利润双方5：5分成约定外，《内部承包经营合同》和《协议书》均约定，总公司分配给分公司的工程扣除工程总造价10%的管理费及3.41%的税金条款，且中恒公司对电力公司下属第一分公司单方作出《关于与中恒、旺达、旺源三公司联合生产经营的决定》不持异议，中恒公司已按该决定履行了电力公司派出的人员安排、工资发放等义务，亦认可电力公司第一分公司收取工程总造价的10%作为利润，工程税金（工程总造价3.41%）全部由中恒公司承担条款。据此，根据青海电力公司文件确定的该项工程审定值为453962元，从中扣减仓储费、设计费、主材费、监理费、管理费计346932元。根据双方合同约定，再扣除工程总造价453962元的10%利润和3.41%税金计60876元，电力公司理应支付尚欠46154元。中恒公司主张的部分诉讼请求成立，予以支持。关于电力公司辩解的已向中恒公司预付工程款13379183元，电力公司应付款应当从以上款项中予以冲减的意见。根据证据规则：”合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。电力公司交由中恒公司施工完成项目曾有由省法院审结11个项目案和本院正在审理的17个项目案，证据交换中其所付款项不能一一对应，帐目混乱，无法冲减，电力公司应当承担举证不能对其不利的后果。其辩解意见，不予采信。关于电力公司抗辩的中恒公司起诉超过了诉讼时效意见，由于双方没有约定明确的付款期限，中恒公司就同类案件2008年、2009年间提起过诉讼，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：”未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”和第十一条：”权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”之规定，本案中中恒公司主张权利之时电力公司未明确表示不履行义务，且中恒公司已将同类案件曾向法院起诉主张过权利，诉讼时效中断的效力应当及于本案，故电力公司抗辩的中恒公司起诉超过诉讼时效期间的理由不能成立，不予采信。电力公司下属第一分公司不具备独立法人资格，电力公司下属第一分公司产生的民事责任应当由电力公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条和最高人民法院《关于建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十四条、第一百一十八条之规定，判决：西宁电力实业总公司限本判决生效后十日内给付西宁中恒电力安装工程有限公司（湟中县鲁沙尔镇拉欠台区改造）工程款46154元。宣判后，电力公司不服判决向本院提起上诉，认为原判认定事实、采信证据、适用法律均错误，中恒公司的起诉已超过诉讼时效；双方当事人的权利义务应以2001年12月15日的《协议书》为准，一审法院关于工程利润不应当5比5分成的事实认定错误；中恒公司应当承担设备费及工程造价3%的运输费，原审法院未从审定值中扣减辅材费57550元错误。故请求二审法院撤销原判，依法裁判。中恒公司辩称本案工程没有约定具体结算工程款的期限和时间，故不存在超过诉讼时效的问题，《协议书》显失公正，因实际无法履行，也一直没有履行，中恒公司不应当承担设备费和工程造价3%的运输费，原审法院已扣减主材费，再不应扣减辅材费。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院已查明的事实属实，本院予以确认。另查明，电力公司第一分公司与中恒公司签订的《工程施工合同书》第九条合同价款和结算办法约定：本工程以建设单位最终的工程决算审定值为准，甲方（电力公司第一分公司）向乙方（中恒公司）进行结算，同时执行甲方（2003）0012号文“关于与中恒、旺达、旺源三公司联合生产经营的决定”中的有关内容”，甲方应积极回收工程款，每批款项到位后，扣除乙方向甲方交纳的10%管理费以及税金3.14%（共计扣除13.41%）后，剩余部分转入乙方，以便资金周转。
本院认为，本案的争议焦点是：1、中恒公司起诉是否超过诉讼时效期间；2、双方间工程利润分成如何确认；3、电力公司拖欠工程款数额如何确定。关于中恒公司起诉是否超过诉讼时效期间的问题，电力公司在二审中并未提交新证据，
本院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据中恒公司、电力公司的陈述、提交的证据，对此节事实进行了认定，并在此基础上依法确认中恒公司起诉并未超过诉讼时效期间，合法合理，理由阐述充分，本院予以确认。关于双方间工程利润分成如何确认的问题，
本院认为电力公司与中恒公司签订的《工程施工合同书》中第九条约定了合同价款及结算办法，该条款未约定利润5比5分成，而是明确约定执行（2003）0012号文“关于与中恒、旺达、旺源三公司联合生产经营的决定”，故工程扣除的款项应当是10%管理费以及税金3.14%，原判对此认定正确，本院予以确认，电力公司的此节上诉理由不足，不予支持。关于电力公司拖欠工程款数额如何确定的问题。
本院认为就本案诉争工程项目，西宁电力实业总公司第一分公司与中恒公司签订的《工程施工合同书》中并没有关于由中恒公司承担设备费和工程总造价3%运输费的约定内容，电力公司的上诉理由与合同约定不符。电力公司主张从涉案工程项目的审定值中应扣除辅材费，中恒公司不予认可，诉讼中电力公司未能提交相关证据予以证实。原判确认电力公司欠付工程款的数额正确，本院予以确认。电力公司上诉理由不能成立，不予采信。综上，电力公司的上诉没有事实和法律依据，故对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉。维持原判。二审案件受理费1788元，由上诉人西宁电力实业总公司负担。本判决为终审判决。
审判长 张 薇
审判员 左志萍
审判员 闻 宁
二〇一五年三月十八日
书记员 王文隽附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。