江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）宁民终字第445号上诉人（原审原告）宋龙丰，男，汉族，1953年4月29日生，无业。上诉人（原审被告）南京张文新骨伤科医院。法定代表人张文新，南京张文新骨伤科医院院长。委托代理人陈福来，江苏恩合律师事务所律师。
上诉人宋龙丰与上诉人南京张文新骨伤科医院医疗损害责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2014年12月20日作出的（2014）浦民初字第755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年12月29日，宋龙丰因不慎摔伤右肩部，至当地医院就诊。2012年1月7日，宋龙丰转院至南京张文新骨伤科医院住院治疗，至同年1月14日出院。经南京张文新骨伤科医院诊断，宋龙丰为右肱骨外科颈粉碎性骨折，南京张文新骨伤科医院为其施行切开复位＋钢板内固定术。出院医嘱为：隔两日门诊换药，一周门诊拆线，三周门诊复查，患肢悬吊，适当右手指功能锻炼，不适随诊。2013年3月31日，宋龙丰因取出内固定物，再次在南京张文新骨伤科医院处住院治疗，至同年4月3日出院。南京张文新骨伤科医院为其施行切开＋内固定取出术。出院医嘱为：隔三日换药，十日拆线，三周门诊复查，不适随诊，保持患肢悬吊位。2013年5月2日，宋龙丰至南京脑科医院进行神经电生理检查，检查结果为：神经源性损害表现，累及右上肢部分肌，右侧腋神经损害可考虑。2013年9月12日，江苏省医学会出具江苏医鉴（2013）068号《医疗事故技术鉴定书》，认为：根据患者临床表现和X线片检查所见，医方对患者右肱骨粉碎性骨折诊断明确，有手术指征，医方选择切开复位内固定术正确，术后摄片复查骨折对位对线良好，骨折愈合后行内固定取出术符合常规；患者目前右肩关节上举功能受限与原发外伤、三角肌前群萎缩（腋神经部分损伤）、患者第一次术后功能锻炼不足等有关；2013年5月2日患者肌电图检查示右侧腋神经损伤，现场体检患者右上肢上举功能受限，三角肌前群萎缩符合腋神经损伤表现，腋神经损伤的原因可能为肱骨外科颈骨折时合并损伤，二是手术中发生不当牵拉；腋神经从臂丛后束发出，伴旋肱后血管向后外方走行，穿四边孔，绕肱骨外科颈至三角肌深面，根据腋神经走向可以看出其解剖位置固定，这也是肱骨外科颈骨折极易合并腋神经损伤的原因，同样肱骨外科颈部位的手术也需要对此解剖区域的腋神经引起足够重视，如果术中见到外伤时已合并腋神经损伤，应加以记录并告知患者，反之如外伤未合并明显的腋神经损伤也应当如实记录并在注意术中加以保护，但在医方在病程中一直没有对于腋神经支配区域是否合并功能障碍的描述，无法得知腋神经损伤是属于原发损伤抑或因为手术中存在不当的牵拉操作导致的损伤；综上分析，患者右侧腋神经损害为肱骨外科颈骨折时合并损伤可能性更大，但医方对患者右侧腋神经损害未能予以重视并明确，未能采取相关措施及时检查和治疗，同时也不能排除手术中牵拉所致，故医方承担次要责任。结论：根据《医疗事故处理条例》第二、四条，《医疗事故分级标准（试行）》，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担次要责任。本案审理过程中，原告表示对于上述《医疗事故技术鉴定书》不满意，但是认可，对此也不申请重新鉴定，此外，要求对伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定。原审法院遂依法委托江苏省人民医院司法鉴定所进行鉴定。2014年10月27日，该所出具案件不予受理说明书，将该案退回。原审法院遂于2014年11月4日向江苏省医学会去函，要求明确宋龙丰的伤残等级、误工期限、护理期限以及营养期限。同年11月6日，江苏省医学会向本院回函，其内容为：该案医疗事故等级定为三级戊等，参照《医疗事故分级标准（试行）》对应伤残等级为十级；我会未开展有关误工期限、护理期限、营养期限的鉴定项目。另查明，宋龙丰在南京张文新骨伤科医院第二次住院治疗期间用去医疗费3391.46元，后又在南京脑科医院用去检查费用1464元，合计为4855.46元。泗阳县三庄乡邵道社区居民委员会、泗阳县三庄乡人民政府出具证明一份，其内容为：兹有我村九组宋龙丰，属单身汉，无子女，该同志一直外流打工，维持生活，家庭特困，无经济来源。庭审中，宋龙丰陈述：宋龙丰长期在外务工，自2008年起即在经五立交桥附近居住；主张赔偿的各项损失包括医疗费4855.46元，住院伙食补助费按照30元／天计算10天为300元，营养费按照50元／天计算90天为4500元，护理费按照100元／天计算90天为9000元，误工费按照职工年平均工资51279元／年自2012年1月7日起计算至2014年11月28日为145290.5元，残疾生活补助费按照32538元／年计算30年为97614元，精神损害抚慰金50000元，交通费1500元。庭审中，南京张文新骨伤科医院陈述：宋龙丰主张的医疗费之中，有部分票据为复印件，不予认可，其他医疗费用是宋龙丰治疗自身疾病而产生的，与南京张文新骨伤科医院无关，此外，宋龙丰第一次住院是治疗其原发疾病，其住院天数及医疗费用应由宋龙丰自行承担，与南京张文新骨伤科医院无关；住院伙食补助费的计算标准过高，营养费、护理费的计算标准过高，期限过长，且没有法律依据，至于误工费，宋龙丰已超过60周岁，且未提供任何证据证明其有务工收入，根据法律规定不应赔偿误工费，宋龙丰是农村户口，不应按照城镇居民标准支付残疾生活补助费，精神损害抚慰金过高，交通费宋龙丰仅提供了充值票据，不能证明系宋龙丰用于治疗而产生的费用，且交通费应与治疗和诊断时间相对应，并使用一般交通工具；宋龙丰的各项损失应按双方的责任比例分担，南京张文新骨伤科医院承担次要责任，只能据此承担相应的赔偿责任；医疗事故鉴定做出后，宋龙丰不服鉴定结论，要求做伤残等级鉴定，经卫生局协调，委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，但是南京张文新骨伤科医院支付了鉴定费900元，但后来鉴定没有做，该费用宋龙丰应返还或予以扣除。宋龙丰则表示，确实收到900元。为查明案件事实，原审法院向南京火车站派出所进行了调查了解，该所邢海林警官陈述：宋龙丰是在2007、2008年左右到派出所来做保安，干了有四、五年，在两、三年之前离开的，他在经五立交桥下搭了一处简易房居住，从他到派出所干保安就一直居住在此处，现在还住在那里，从派出所离职后，他也还在周边打零工。南京张文新骨伤科医院对此则认为：宋龙丰的住处是一处简易房，不符合法律规定的住宅的标准，不能认定其有固定的住处，派出所也没有证据证明宋龙丰在离开派出所之后还在周边打零工，其陈述没有事实依据；派出所没有证据证明宋龙丰一直居住在简易房内，该陈述仅是派出所警官个人意见，宋龙丰是否在派出所做过保安，做过多长时间，实际居住地在哪里都应由派出所出具证明；即使宋龙丰在离开派出所后仍居住在违法搭建的简易房内，也不能证明其离职后仍在周边打零工，也不能证明其一直持续的居住在简易房内；因此，派出所警官的陈述不能证明宋龙丰有稳定的住所，并居住满一年以上，也不能证明其有稳定的工作和收入，应由相关部门出具居住证明和工作证明，故宋龙丰的赔偿标准不应参照城镇居民的标准。上述事实，有出院记录、《医疗事故技术鉴定书》、医疗费票据、证明、调查笔录以及当事人庭审陈述等证据在卷证实。原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。宋龙丰在南京张文新骨伤科医院诊疗过程中受到损害，经江苏省医学会鉴定构成三级戊等医疗事故，故宋龙丰主张南京张文新骨伤科医院承担民事侵权责任，于法有据，其合理部分予以支持。关于赔偿比例的确定，原审法院认为，《医疗事故技术鉴定书》虽然认为宋龙丰右侧腋神经损害为肱骨外科颈骨折时合并损伤可能性更大，但并未排除系南京张文新骨伤科医院手术中牵拉所导致的可能性，而且，南京张文新骨伤科医院在诊疗过程中存在明显过错，即对宋龙丰右侧腋神经损害未予以重视并明确，未采取相关措施及时检查并治疗，故宋龙丰自身疾病虽与其损害后果存在一定的关联性，但因南京张文新骨伤科医院的上述医疗过错行为，使宋龙丰发生损害后果的危险性增加，如果南京张文新骨伤科医院在对宋龙丰的诊疗过程中尽到高度的注意、尽到最善良的谨慎和关心，在确定医疗方案时进行相关的检查、采取一定的防范措施，则能将宋龙丰在手术中可能产生的医疗风险降到最低。鉴于此，虽然《医疗事故技术鉴定书》认为医方承担次要责任，但因南京张文新骨伤科医院的医疗过错行为加大了宋龙丰的医疗风险，并已产生了损害后果，故南京张文新骨伤科医院应对宋龙丰的损害后果承担主要责任，对于宋龙丰因此造成的各项损失应按照70%的比例予以赔偿。对于宋龙丰的各项损失，经审查认定如下：宋龙丰主张医疗费4855.46元，其中部分票据虽然是复印件，但是结合相关的医疗资料，足以认定该部分医疗费用系实际发生的，对此予以支持；宋龙丰主张住院伙食补助费300元，宋龙丰住院治疗10天，住院伙食补助费应为180元（18元／天×10天）；宋龙丰主张营养费4500元，其计算标准过高，结合宋龙丰伤情，酌定营养期限为伤后90天，营养费标准为15元／天，则营养费应为1350元（15元／天×90天）；宋龙丰主张护理费9000元，其计算标准过高，结合宋龙丰伤情，认定护理期限为伤后90天，参照本地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，护理费应为7200元（80元／天×90天）；宋龙丰主张误工费145290.5元，计算时间过长，结合宋龙丰实际情况，误工费可参照职工年平均工资标准计算至《医疗事故技术鉴定书》出具前一天即2013年9月11日，则误工费应为86120.62元（51279元／年÷365天×613天）；宋龙丰主张交通费1500元，但其提供的相关票据均为公交充值卡票据，与治疗情况不能相对应，结合宋龙丰治疗实际需要，认定交通费为800元；宋龙丰主张残疾生活补助费97614元，宋龙丰长期在本市居住生活，可参照城镇居民标准计算残疾生活补助费，本案医疗事故为三级戊等，对应伤残等级为十级，则残疾生活补助费应为97614元（32538元／年×30年×0.1）；宋龙丰主张精神损害抚慰金50000元，宋龙丰已构成伤残，确有精神损害，但其主张数额过高，结合宋龙丰伤情及南京张文新骨伤科医院的过错程度，精神损害抚慰金以8000元为宜。则宋龙丰的各项损失为医疗费4855.46元、住院伙食补助费180元、营养费1350元、护理费7200元、误工费86120.62元、交通费800元、残疾生活补助费97614元、精神损害抚慰金8000元，合计206120.08元，上述损失扣除精神损害抚慰金为198120.08元，应由被告张文新医院赔偿70%即138684.06元，精神损害抚慰金8000元亦应由南京张文新骨伤科医院赔偿，则南京张文新骨伤科医院应赔偿宋龙丰各项损失146684.06元。南京张文新骨伤科医院已付的900元应予扣除。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条、《医疗事故处理条例》第五十条的规定，判决：南京张文新骨伤科医院于判决生效之日起七日内赔偿原告宋龙丰各项损失146684.06元，扣除已付的900元，南京张文新骨伤科医院实际应给付宋龙丰145784.06元。宣判后，南京张文新骨伤科医院、宋龙丰均不服原审判决，南京张文新骨伤科医院向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实不清，适用法律不当。主要是一审法院对于责任比例确定不当。2、原审法院按照城镇居民标准计算宋龙丰的残疾赔偿金是错误的。宋龙丰系农村户口且不符合参照城镇居民标准的条件，依法应按农村标准计算残疾生活补助费，另外原审法院按30年的计算也是明显错误的，在本案中，宋龙丰已超过60周岁最多按15年计算。农村户口的受害人，应当同时提交在城镇经常居住地满一年以上，且有稳定的收入才能参照享受城镇居民标准的待遇。宋龙丰无任何证据证明其符合参照城镇居民标准的条件。宋龙丰在定残时已经超过60周岁，根据定残处理条例，定残人超过60周岁的最多不能超过15年计算。3、宋龙丰在南京张文新骨伤科医院处治疗的医疗费用3391.46元，医疗费用于治疗原发病，依法应由宋龙丰承担。4、医疗事故处理条例中根本就没有营养费赔偿项目。5、护理期限及标准明显过高，宋龙丰是十级伤残，护理期为30日，护理费为50元比较合适。5、误工费，南京张文新骨伤科医院认为宋龙丰不存在误工损失，依法不应支持误工费。6、交通费800元明显过高，400元比较合适。7、精神损害抚慰金8000元明显过高。请求二审法院撤销南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第755号判决并依法改判，判令本案一审及二审诉讼费由宋龙丰承担。上诉人宋龙丰上诉所称同其答辩意见：1、原审判决认定宋龙丰误工费86120.62元明显过低。《医疗事故技术鉴定书》只是对宋龙丰是否属于医疗事故进行鉴定确认，没有对宋龙丰的误工期限进行鉴定，因此按照2013年9月11日确定宋龙丰的误工期限没有法律依据。宋龙丰一直靠打工谋生，由于南京张文新骨伤科医院的过错造成宋龙丰无法工作、生存困难的情形一直存在至今。在没有误工期限鉴定结论的情况下，误工费应当按照宋龙丰主张的计算至2014年11月28日止（一审开庭时）即应为145290.5元。2、南京张文新骨伤科医院的过错行为给宋龙丰造成损害后，不仅不积极对宋龙丰给以安抚、赔偿，反而利用自身优势迫使宋龙丰为维权而四处奔波，南京张文新骨伤科医院给宋龙丰造成身体和精神上巨大伤害。宋龙丰主张精神损害抚慰金50000元是合理的、适当的。综上，宋龙丰按照法律规定，向南京市中级人民法院提起上诉，请依法裁判，切实维护上诉人的自身合法权益。要求张文新骨伤科医院承担全部赔偿责任。上诉人张文新骨伤科医院答辩意见同其上诉意见。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，因宋龙丰未能提供证据证明其有固定工作以及稳定的收入来源，故原审法院参照职工年平均工资标准计算宋龙丰的误工损失属于认定事实不清。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。由此可见，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，应统一适用《侵权责任法》关于赔偿范围和标准的规定。原审法院对残疾生活补助费的认定无法律依据。综上，原审法院对于宋龙丰相关赔偿项目的认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，
裁定如下：
一、撤销南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第755号民事判决；
二、发回南京市浦口区人民法院重审。
审判长 周 彬
审判员 洪 霞
审判员 葛亚健
二〇一五年三月十八日
书记员 张可欣 微信公众号“”