甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）庆中刑终字第67号原公诉机关宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）王文涛，曾用名王海宁，男，1976年12月10日出生，汉族，初中文化程度，农民。2014年7月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被正宁县公安局刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于宁县看守所。原审被告人杨琦，男，1988年4月17日出生，汉族，初中文化程度，农民。2014年8月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁县公安局取保候审。原审被告人赵宏渤，男，1989年9月24日出生，汉族，初中文化程度，农民。2012年7月因犯盗窃罪被宁县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元。2014年8月8日因涉嫌犯盗窃罪被宁县公安局取保候审，2014年10月27日被宁县公安局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于宁县看守所。原审被告人刘龙龙，男，1989年8月28日出生，汉族，初中文化程度，农民。2013年10月24日因犯盗窃罪被宁县人民法院判处拘役五个月，并处罚金2000元。2014年6月30日因涉嫌犯盗窃罪被宁县公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于宁县看守所。宁县人民法院审理宁县人民检察院指控原审被告人王文涛、杨琦犯贩卖毒品罪，赵宏渤犯抢夺罪、盗窃罪，刘龙龙犯盗窃罪一案，于2014年12月17日作出（2014）宁刑初字第173号刑事判决，原审被告人王文涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员刘小平出庭履行职务，原审被告人王文涛、杨琦、赵宏渤、刘龙龙均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本院认为，原判认定事实不清、证据不足，主要存在下列问题：1、从被告人王文涛家中共查获三包毒品疑似物，从现场称量照片来看，带包装分别为0.82克、2.92克、8.5克，经鉴定，净重分别为0.79克、4.41克、11.44克。第一包净重较之前带包装重量减少，符合常理；其余两包反而比带包装重量增加，且差距较大，不符合常理。且被告人王文涛上诉提出，查获的毒品未当场称量封存，二审开庭时，当庭向其出示了搜查笔录、扣押物品清单、当场称量笔录，经王文涛辩认，此几份笔录上的签名均非其本人所签。以上问题应进一步查证，以准确认定本案涉案毒品数量，排除合理怀疑。2、2014年7月1日，被告人王文涛向吸毒人员孟向峰出售海洛因2克，孟向峰伙同他人正在吸食时被公安机关侦查人员抓获，从王文涛家桌面上查获净重为0.79克的海洛因系孟向峰购买2克后吸食的剩余部分，不应再计入查获毒品的数量之内，原判对此部分毒品存在重复计算的问题。3、《刑法修正案（八）条文及配套司法解释理解与适用》一书中规定：“行为人实施扒窃行为，不符合盗窃数额较大或者多次盗窃的情形，此类扒窃行为是否构成犯罪，要结合扒窃行为的社会危害性及扒窃情节的恶劣程度等进行综合判断。一般而言，当扒窃行为的社会危害性较为严重，情节较为恶劣时，可以盗窃罪定罪处罚，反之，则不宜定罪处罚”。本案中，被告人赵宏渤与刘龙龙共同预谋，由赵宏渤望风，刘龙龙扒窃被害人现金16元、价值270元的手机一部。刘龙龙之前盗窃10300元的行为，毫无争议构成盗窃罪，但赵宏渤的行为是否属于社会危害性较为严重、情节较为恶劣的扒窃行为，是否构成盗窃犯罪，应对本案的事实和证据进一步审查判断，从而对被告人刘龙龙的行为性质进行正确界定。4、被告人刘龙龙盗窃价值共计10586元，被判处有期徒刑一年；被告人赵宏渤盗窃价值286元，被判处有期徒刑八个月，相比较而言，原判对于二被告人存在量刑失衡的问题。原判在对被告人赵宏渤所犯盗窃罪量刑时，确定起点刑为拘役5个月，再无其他增加刑罚量的情形，所犯之罪并非判处有期徒刑以上刑罚之罪，而却对其以累犯调节基准刑，与法律规定不符。5、对被告人赵宏渤刑期计算错误，多计算一年刑期。6、本案一审并未适用简易程序审理，而在判决书中却未对证据与事实之间关联性进行详尽的分析认定，只作简要罗列，且在证据罗列之后继续陈述案件事实，与规范的法律文书要求不符。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（三）项、第二百三十三条之规定，
裁定如下：
一、撤销宁县人民法院（2014）宁刑初字第173号刑事判决；
二、发回宁县人民法院重新审判。本裁定为终审裁定。
审判长 李 瑛
审判员 李卫东
审判员 陈 媛
二〇一五年三月十八日
书记员 李星烨 关注微信公众号“”