江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常商终字第572号上诉人（原审被告）何发晖。委托代理人陈海峰，江苏润凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴爱华。委托代理人刘日辉、葛志俊，江苏常立律师事务所律师。原审被告江苏天钥建设工程有限公司，住所地常州市武进区长虹西路东宝路2号。法定代表人杨文���，该公司董事长。原审被告杨敏。
上诉人何发晖因与被上诉人吴爱华，原审被告江苏天钥建设工程有限公司（以下简称天钥公司）、杨敏加工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2014）武商初字第456号民事判决向本院提起上诉，本院于2014年12月18日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。吴爱华一审诉称，2012年天钥公司承建天逸花苑安置工程，何发晖、杨敏负责项目施工，吴爱华提供钢材加工服务。该工程于2012年12月竣工，天钥公司、何发晖、杨敏至今结欠加工货款610895元，依据合同的约定，天钥公司、何发晖、杨敏另应承担违约金18326.85元。吴爱华经多次催要无果，现向法院起诉，请求判令天钥公司支付加工款610895元、承担违约金18326.85元；何发晖、杨敏对上述款项承担连带清偿责任。何发晖一审辩称，何发晖委托吴爱华���工是事实，因工程实际的施工者系何发晖，故所欠吴爱华的货款应由何发晖承担。但是，由于吴爱华在供货时存在虚报数量的行为，致使供应给何发晖的钢材数量与实际不符；同时，加工合同约定在最后结算时应优惠每吨100元，该款项尚未扣除；至于吴爱华主张的违约金，因工程项目应于2014年4月结束，何发晖不存在逾期支付货款的行为，故不应承担违约责任。综上，请求驳回吴爱华的部分诉讼请求。天钥公司、杨敏在一审答辩期限内未向原审法院提交答辩状及相关证据，也未到庭参加诉讼。原审法院
经审理查明：天钥公司原名常州天钥建设工程有限公司，2013年6月6日经依法变更为现名称。2012年1月，天钥公司作为承包人与发包人江苏天时利房地产开发有限公司签订建设工程施工合同一份，该合同约定由承包人天钥公司承包建设武进区牛塘镇天逸花苑工程（二标段）图纸范围内的1、2、4、6、8、9、10、15#房、地下室土建及水电安装工程。约定工程竣工日期为2014年1月8日。合同签订后，天钥公司即派员进场施工。何发晖作为内部承包者与天钥公司口头约定后，何发晖实际承建了其中的4、8#房及地下室土建及水电安装工程。2012年8月8日，何发晖、杨敏作为甲方与吴爱华作为乙方补签订《钢材加工合同》一份，该合同约定甲方将承建的天逸花苑工程钢筋#10三级、∮10一级、#8三级、∮6.5一级钢与三级盘螺承包给乙方加工，经双方协商达成如下协议：第一条、以延伸作为加工费，其成品由乙方加工厂运至甲方施工现场，运输费由乙方承担，乙方负责装卸。第二条、加工必须按图纸料单制作，各种成型分类清楚，做上标记注明尺寸、数据及规格，货到甲方现场，由甲方根据料单检验验收签单，如型材与图单不符或加工错误，由乙方��担责任。第三条、乙方先甲方垫资钢材50至100吨，后由甲方供应钢材给乙方加工，如因甲方供应钢材不及时所造成的损失由甲方自行承担。第四条、其中#10三级九米直条甲方必须付加工费给乙方。在主体工程结束后，所欠的垫资钢材资金在5个月内结清，如拖欠不付，所垫资金钢材应承担货款违约金3%。第五条、价格按其它工地同等价格，每吨返回甲方100元。此合同签订前后，吴爱华即按约向何发晖承建的天逸花苑4、8#房提供梁箍、二次构等加工物。自2012年5月起至2012年12月份结束，吴爱华共计向何发晖承建的天逸花苑4、8#房提供定作物计545.995吨，计总价款为2180657元。何发晖收货后，至2014年1月24日前，已给付吴爱华货款158万元，尚有货款600657元未付。吴爱华向天钥公司、何发晖、杨敏催要无果，向该院起诉，提出诉请如上。以上事实，有吴爱华向该院提交的建设施工合同一份、2012年8月8日《钢材加工合同》一份、2012年4月28日起至同年12月的定作物送货回单242份及吴爱华、何发晖在庭审中的陈述为证，该院依法予以确认。原审法院认为，本案有争议的焦点是：
一、加工合同的委托方是何发晖、杨敏还是天钥公司？二、吴爱华的诉请中是否已扣除了约定的每吨返还100元款项？三、吴爱华主张的违约金应否支持？针对争议，吴爱华认为，何发晖系内部承包的实际施工者，对外施工名义应是天钥公司，故与吴爱华签订《钢材加工合同》的相对方应是天钥公司，相应的付款责任应由天钥公司承担；至于合同约定的返还每吨100元的款项已在诉讼请求中扣除；由于至今还结欠加工款，故根据合同第四条的约定理应由何发晖、杨敏、天钥公司承担货款3%的违约金计18326.85元。何发晖认为，其系实际承包者，是其与吴爱华签订了《钢材加工��同》，吴爱华出具的送货单下方的签字人员均是何发晖雇用的人员，应由何发晖向吴爱华支付款项；对于结欠的货款数额问题，由于双方并未实际结算，故应返还的每吨100元的款项尚未扣除，应当扣除。双方尚未结算，故不存在逾期付款的事实，不同意吴爱华的违约金请求。原审法院认为：
一、关于2012年8月8日《钢材加工合同》的主体问题。该院经审理后认为，从该合同形式看，合同首部甲方为何发晖，乙方吴爱华，下面落款处分别为甲方何发晖、杨敏，乙方吴爱华，并未加盖天钥公司印章。从合同履行过程来看，吴爱华提供的加工回单上部也是工程名称，并未注明天钥公司名称，收货人系何发晖雇佣之人，且支付货款均系何发晖。吴爱华未能提交充足的证据证明何发晖系天钥公司的职务行为等，根据合同法的相对性原理，何发晖承包建设天逸花苑4、8#房所用钢���后，其理应向吴爱华支付货款。故该院依法认定2012年8月8日系吴爱华与何发晖、杨敏签订的《钢材加工合同》，故付款义务仍应由何发晖、杨敏共同承担，不应由天钥公司承担。
二、关于吴爱华交付的定作物的总吨位数量、总价款以及吴爱华诉请中是否已扣除返还每吨100元的问题。该院经审理后认为，自2012年4月28日起至同年12月期间，吴爱华向何发晖承建的4、8#房工地所送交的定作物，均有清单，且每份清单上均有钢筋的具体数量、且有何发晖手下雇员的签字及认可的结算数额，故何发晖辩称，吴爱华所送定作物数量（即吨数）有误，该辩称意见未有充足的证据加以证明，该院依法不予采信。吴爱华自2012年4月28日起至同年12月止，送交定作物的送货单达242份，经计算，吴爱华送交给何发晖的定作物总吨数为545.995吨，计总价款为2180657元。至于该款是否扣除了合同���约定的每吨100元的返还款问题，该院经审理后认为，因吴爱华提交的242份送货单（工作单）上，绝大部分有二种结算单价，第一种是送货时直接写上且字迹颜色相同的单价数，另一种单价数小但字迹与工作单上或送货单上的字迹不一样，系交由何发晖方签字确认后所写。该院审理确认的数额：545.995吨、价款2180657元即依据后一种单价计算所得。因两种单价并不是相差100元，有的相差200元，有的相差50元，故该院依法认定，双方在合同中约定的每吨返还100元给甲方的款项并未扣除。应当按照吴爱华所供给何发晖的总吨数545.995吨，按照每吨返还100元的方式返还给何发晖，经计算，吴爱华应返还给何发晖款项计54599元。该款项，可在何发晖应当给付吴爱华的加工款600657元中扣除，即何发晖尚应给付吴爱华加工款546058元。
三、关于吴爱华主张的违约金的问题。该院经审理��认为，双方签订的钢材加工合同明确约定：“在主体工程结束后，所欠的垫资钢材资金在5个月内结清，如拖欠不付，所垫资钢材应承担货款违约金3%”。根据吴爱华提交的建设施工合同，该天逸花苑工程应于2014年1月8日竣工，尽管吴爱华向该院起诉的时间为2014年5月7日，但至本案判决时，何发晖尚未给付吴爱华货款，故吴爱华主张要求何发晖承担按欠款金额的3%支付违约金16382元的请求，符合合同约定及法律规定，该院依法予以支持。综上所述，吴爱华与何发晖、杨敏签订的钢材加工合同合法有效，吴爱华履行了交付义务，何发晖、杨敏收货后，理应按约定支付货款，现吴爱华要求何发晖、杨敏给付加工款、并承担违约责任的诉讼请求的合理部分，该院依法予以支持。天钥公司、杨敏经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，并承担由此产生的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条之规定，判决：
一、何发晖、杨敏共同于该判决生效之日起十日内给付吴爱华加工款546058元、逾期付款违约金16382元，两项合计562440元；
二、驳回吴爱华的其它诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10092元，由吴爱华承担1071元，何发晖、杨敏共同承担9021元。何发晖不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、案涉加工合同第五条约定“价格按其它工地同等价格”，被上诉人至今未有充分证据证明加工单上的价格就是“其它工地同等价格”，上诉人工地收货员签收加工单时也仅签收数量，并没有权利确认价格，且加工单上出现过上诉人收货员提出需要按照市场价核算价格的文字，故不能依据加工单上的单价进行结算。2、被上诉人在加工单上所记录的钢筋箍长度大于实际送至工地的长度，钢材长度存在明显虚报，应予以扣减。上诉人工地收货人员在收取钢筋箍时，只会根据不同型号清点数量，根本不会去测量每一个钢筋箍的长度，收货员通过目测发现每个箍都合格就签字，被上诉人利用上诉人的收货员不去测量每一个箍的长度的漏洞，在加工单上虚报了钢筋箍的长度。综上，原审认定事实不清，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人吴爱华答辩称：上诉人只是执行职务行为，责任主体应为天钥公司，且原审判决在计算上少算了1万多元。总体上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。原审被告天钥公司、杨敏未���表答辩意见。上诉人何发晖为支持其上诉理由，二审中向本院提供常州盘螺价格明细单2份，证明常州南泰金属材料有限公司、常州念恩贸易有限公司2012年盘螺销售价格。本院
经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本案二审争议焦点为：吴爱华向何发晖、杨敏交付的定作物价格应如何确定？数量是否应予扣减？
本院认为，案涉定作物结算价格应为工作单记载的第二种价格减去100元／吨。一方面，何发晖、杨敏与吴爱华签订的《钢材加工合同》约定，价格按其它工地同等价格，每吨返还给甲方（何发晖、杨敏）100元，双方应根据合同约定结算价款。吴爱华现主张按照工作单上形成在后的第二种价格进行结算，该价格与吴爱华原审提供的常州建筑钢材交易指导价相吻合，故根据合同法关于对价格约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行的规���，该主张应予支持。另一方面，何发晖虽对工作单上的价格不予认可，但仅提供常州南泰金属材料有限公司、常州念恩贸易有限公司2012年盘螺销售价格表，该证据无法反映“其它工地同等价格”，故何发晖仅提供其他两家贸易公司的钢材销售价格，无法证明工作单所载价格高于其它工地同等价格，其要求扣减价款无事实依据，不应支持。至于定作物数量，每种规格的钢筋箍送至工地时，均经何发晖认可的工作人员签字予以签收，应为何发晖对定作物数量的认可。何发晖对数量存在异议，也应在合理期限内及时提出，目前绝大部分定作物已经使用，何发晖也无证据证明工作单所载数量大于实际送货数量，该上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。综上，何发晖的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10092元，由上诉人何发晖负担。本判决为终审判决。
审 判 长 吴红娥
代理
审判员 龙海阳
代理
审判员 钱 锦
二〇一五年三月十八日
书 记 员 郭靓婕 来源：